3. EL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN:
3.1 Planteamiento.
3.2 Cambio de significado del término discriminación.
3.3 Discriminación y protección internacional de los Derechos Humanos.
3.4 Discriminación y dignidad humana.
3.5 La no discriminación en el artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
3.6 La no discriminación en el Derecho Comunitario Europeo. La no discriminación por nacionalidad.
3.7 La igualdad de salario entre sexos.
3.8 Las directivas de igualdad entre sexos.
3.9 Discriminación y Principio de Igualdad de Trato. Diversidad de ámbitos.
3.10 Igualdad, paridad y no discriminación.
3.11 Discriminaciones directas y disimuladas.
3.12 Discriminación y lucha contra la discriminación.
3.13 Discriminación: rasgos definitorios.
3.14 El sentido de la lista del artículo 14 CE.
4. CONFLICTIVA RELACIÓN DEL DERECHO DE IGUALDAD Y EL DERECHO DE NO DISCRIMINACIÓN.
5. ESTUDIO DE LA LO 3/2007, PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES.
A) LEY ORGÁNICA 3/2007.
B) CAMBIOS OPERADOS EN EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES.
6.POTESTADES DEL EMPRESARIO QUE SON SUCEPTIBLES DE LESIONAR DERECHOS FUNDAMENTALES. 1/ facultades de control 2/ facultades disciplinarias
7. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
8. ANÁLISIS DE LOS PRONUNCIAMIENTOS.
9. BIBLIOGRAFÍA.
10. VALORACIÓN FINAL.
1 INTRODUCCIÓN
Los derechos fundamentales y libertades públicas que la Constitución reconoce a la persona (arts.15 ss, a los que ha de añadirse el art. 14, sobre igualdad y no discriminación) acompañan a ésta en todas las facetas de su vida social, y son ejercitables también en el seno de la relación de trabajo.
Aunque su origen es constitucional, casi todos ellos están reconocidos en las normas laborales.
Este derecho aparece contemplado en nuestra CE, concretamente en su Art 14, el cual dice que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
La posición de este Derecho en nuestra CE le da una protección especial al ser considerado como uno de los derechos fundamentalísimos de nuestra constitución.
Por el principio de igualdad, todos somos iguales ante la ley, todos los ciudadanos tenemos los mismos derechos, lo que se traduce también en igualdad de oportunidades. Es un principio claramente democrático.
La cara opuesta de la igualdad es la discriminación. La Real Academia Española dice que discriminar es "seleccionar excluyendo". La discriminación hace referencia a las diferencias de trato sufridas por una persona o grupo de personas por motivos de raza, sexo, religión....
En el ámbito laboral la aplicación de los principios de igualdad y no discriminación se traduce en la posibilidad de acceder al mercado de trabajo en igualdad de condiciones, sin que haya discriminación por las razones anteriormente mencionadas, entre otras.
La discriminación puede ser directa o indirecta, atendiendo al criterio de clasificación seguido por el Ministerio de Igualdad, que las define del siguiente modo:
Directa: "la situación en la que una persona es o ha sido tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga o similar por razón de una causa de discriminación".
Indirecta: " la situación en la que una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral, aparentemente neutros, ocasiona o puede ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razón de una causa de discriminación, siempre que la diferencia de trato no responda objetivamente a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de este objetivo sean adecuados, necesarios y proporcionados".
Los esfuerzos se aúnan para tratar de poner fin a las distintas situaciones de discriminación, de tal manera que no sólo el derecho interno de los distintos países busca nuevas fórmulas que puedan poner punto final a esta situación, sino que la comunidad internacional también concentra sus esfuerzos para que la igualdad y la no discriminación sean algún día un hecho. Se arbitran organismos y normativas que consigan ir paliando los efectos de la discriminación en nuestra sociedad, una sociedad aun cargada de fuertes prejuicios con un marcado arraigo histórico, el racismo o la discriminación por razón de sexo son claros ejemplos de ello.
Nuestra Constitución garantiza en el artículo 14 el principio de igualdad y no discriminación al establecer que: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".
El art. 35 CE dispone que: "Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo..., sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo".
El Estatuto de los Trabajadores, siguiendo la pauta establecida en la Cosntitución, también garantiza a lo largo de su articulado el principio de igualdad y no discriminación. Ejemplos de ello encontramos en el art. 17 ET en el que se asegura la no discriminación en las relaciones laborales; el art. 24.2 dispone que "los criterios de ascenso en la empresa se acomodarán a reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo"; y también en el art. 28 ET que establece la igualdad de remuneración por razón de sexo.
Asimismo, hay en nuestro ordenamiento jurídico distintas leyes que buscan combatir la discriminación, una de ellas es la LO 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que será objeto de estudio en el presente trabajo.
Como ya hemos mencionado, el ámbito internacional también se ha hecho eco de la necesidad de eliminar la discriminación, favoreciendo de este modo (en el ámbito laboral) el acceso al empleo en condiciones de igualdad.
La Carta de las Naciones Unidas de 1945 es uno de los primeros ejemplos que nos encontramos moviéndose en esa dirección. En su artículo 1 se establecen los propósitos de las Naciones Unidas, entre los que se encuentra "el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión".
En la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se recogen los derechos humanos básicos, entre los que se encuentran el derecho a la igualdad y no discriminación, tal y como se desprende de la lectura de los arts. 1 y 2 DUDH.
Dentro del ámbito laboral internacional nos encontramos con un organismo que participa activamente en la eliminación de la discriminación, este organismo es la Organización Internacional del Trabajo (OIT). La OIT "está consagrada a la promoción de oportunidades de trabajo decente y productivo para mujeres y hombres, en condiciones de libertad, igualdad, seguridad y dignidad humana".
Cabe también mencionar que hay determinadas diferencias de trato que están justificadas, no constituyendo por ello discriminación. En el Convenio 111 OIT, se establecen cuáles son estas diferencias de trato justificadas: la cualificación requerida para un empleo determinado (art. 1.2); la establecida en el artículo 4 relacionada con la seguridad del Estado; y por último, las medidas especiales de protección y asistencia (art. 5).
Un ejemplo de conducta no discriminatoria, al hilo de lo establecido en el art. 1.2 del Convenio 111 OIT, sería la exclusión de una persona que practique la religión budista si el puesto a desempeñar es el de profesor de religión católica, en este caso concreto, no cumpliría con la cualificación exigida para el puesto.
Otro ejemplo lo encontramos en los restaurantes étnicos, parece lógico que el propietario de un restaurante japonés, por ejemplo, prefiera emplear en su negocio a personas de esta nacionalidad, porque de ese modo favorece el entorno, creando en los clientes una sensación de autenticidad.
2. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO.
2.1 Igualdad ante la ley e igual aplicación de la ley.
En nuestra Constitución son numerosas las referencias al principio de igualdad. El precepto que de forma más amplia contiene este principio, como ya sabemos, es el art. 14. Debemos entender el concepto de igualdad como relativo y relacional, derivado de la diversidad de sus manifestaciones y de la necesidad de comparación para poder hablar de igualdad o desigualdad. El problema está en determinar cuando dos situaciones son equiparables. Por ello, la aplicación igual de la ley no es garantía suficiente, es necesario exigencias del legislador en los criterios de diferenciación.
La igualdad ante la ley debemos entenderla como la igualdad en el momento de aplicación de la ley. De manera que es un límite importante para los poderes públicos que aplican el Derecho, tanto la Administración como los Tribunales. Así, estarán obligados a aplicar la ley de forma igual, sin otras distinciones que los supuestos determinados por la propia normal legal. El principio de igualdad puede colisionar con otras garantías constitucionales de los poderes públicos como pueden ser los principios de independencia judicial, legalidad y seguridad jurídica. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 49/1982, de 14 de julio, establece: " a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también y que para introducir esas diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia" "fundada y razonable".
2.2. Noción de igualdad por el Tribunal Constitucional.
Según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y el Tribunal Constitucional, en S. 22/1981, de 2 de julio; SSTC de 10 de noviembre de 1981; 23/1984, de 20 de febrero; 93/1984, de 16 de octubre; 6/1984, de 24 de enero; 75/1983, de 3 de agosto; 78/1984, de 9 de julio; 20/1985, de 14 de febrero; 72/1985, de 13 de junio; 26/1985 de 22 de febrero, entre otras, establecen que el principio de igualdad en la ley resultará vulnerado: " si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la exsitencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida".
Para que puede llevarse a cabo la comparación, es necesario examinar qué debe compararse, y para qué debe compararse. De manera que la finalidad de la diferenciación sea elemento esencial para determinar que factor debe prevalecer. STC 103/1983, de 22 de noviembre : " falta de un fundamento racional[...] no por ser tal efecto diferencial necesario para la protección de bienes y derechos buscada por el legislador" STC 49 /1982, de 14 de julio: que "para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente admitidos"; de ahí que la sentencia 83/1984 de 24 de julio, establezca que el legislador no puede: " establecer distinciones artificiosas o arbitrarias entre situaciones de hecho cuyas diferencias reales, si existen, carecen de relevancia desde el putno de vista de la razón de ser discernible en la norma".
3. EL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN. 3.1 Planteamiento.
El art. 14 CE contiene una dualidad de preceptos jurídicos: uno relativo al principio de igualdad, contenido en el primer inciso, y otro, relativo a la prohibición específica de discriminación y a la tutela antidiscriminatoria contenido en el segundo inciso (al que convencionalmente vamos a denominar art. 14.II CE). EL artículo 14.II CE establece, pues, una prohibición más rigurosa que va más allá de la exigencia de la mera razonabilidad o no arbitrariedad de las leyes, de su aplicación y de las actuaciones de los poderes públicos, para suponer una crítica y una corrección de unos fenómenos sociales "anómalos" que pueden tener su origen, pero no necesariamente, en medidas legales, y que no consisten sólo en actos o medidas concretas, sino que afectan también a situaciones sociales de discriminación. Aunque no puede desconocerse el parentesco entre el principio de igualdad y la tutela antidiscriminatoria, la diferencia entre ambos no reposa sólo en que esta última sancione sólo discriminaciones fundadas en motivos concretos, sino también en el sentido de corrección de situaciones discriminatorias objetivas existentes en la sociedad que incluye la tutela antidiscriminatoria, la cual, se conecta también en tal sentido con el principio de igualdad sustancial del artículo 9.2 CE. La utilización del término discriminación por el artículo 14.II CE ha venido calificando en el contexto internacional una serie de situaciones y de actos cuya existencia en sí misma se ha considerado que estaba en contra de la propia dignidad humana, que significaban una violación de los derechos del hombre, habiéndose elaborado, sobre todo tras la Segunda Guerra Mundial, una serie importante de instrumentos internacionales de lucha contra la discriminación, de los que puede considerarse herencia directa nuestro artículo 14.II CE. En la discriminación existe así una negación al individuo de su condición plena de persona humana.
3.2 Cambio de significado del término "discriminación".
En el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia (edición de 1984) aparecen tanto el significado clásico de discriminar, como "separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra", como el nuevo sentido de "dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.." sentido "peyorativo" que es el que desde luego asume el artículo 14.II CE.
3.3 Discriminación y protección Internacional de los derechos Humanos.
La evolución del uso del término "discriminación" con un sentido específico peyorativo de distinción injusta de trato "contra" determinados individuos y grupos se va a ver muy facilitada y favorecida por el planteamiento del tema a nivel internacional dentro de la problemática más general de la tutela internacional de los derechos humanos. El primer uso en el plano internacional del término "discriminación" en este sentido específico se produce tras la Primera Guerra Mundial, y en el marco de la problemática de las minorías nacionales y religiosas en los nuevos Estados surgidos tras la guerra. Se trataba ya de reconocer a todas las personas los mismos derechos, sin distinción de raza, lenguaje o sexo como miembro de la humanidad pertenecieran o no a una minoría. El uso del término se va a generalizar muy pronto, y en el seno de las Naciones Unidas va a ir cristalizando un concepto específico de discriminación consistente en negar a ciertos individuos la igualdad de trato por pertenecer a un determinado grupo o categoría social, restringiéndoles por ello su derecho de igualdad en contra de la común dignidad de los seres humanos. Es decir, el concepto "discriminación" ya no se considera sinónimo del genérico de mera diferencia o distinción de trato, sino que se califica en un doble sentido: en primer lugar, con relación al criterio de distinción, relativo a la consideración del individuo como perteneciente a un grupo o categoría particular, en razón de lo cual se le "discrimina", y, en segundo lugar, que tal distinción coloca a ese individuo o grupo en una situación adversa o peyorativa. La prohibición de discriminación es así una reacción contra una violación cualificada de la igualdad, pero que, con o sin significado autónomo propio, va más allá del juego de la prohibición de desigualdades razonables de trato y tiende a eliminar e impedir diferencias "contra" el individuo por sus caracteres innatos o por su pertenencia a categorías o grupos sociales específicos. Los poderes públicos, según esto, tendrían la responsabilidad no sólo de no discriminar ellos mismos en sus normas o actos, sino también la de adoptar las medidas adecuadas para evitar que otros discriminen.
3.4 Discriminación y dignidad humana.
Se ha consolidado un uso específico del término "discriminación" que ya no equivale a una mera diferenciación o distinción, sino que tiene una connotación negativa, peyorativa, basada en un doble orden de razones: el carácter "odioso", inaceptable, del criterio de diferenciación elegido, que es de una especial naturaleza al basarse en características personales o situaciones sociales del individuo discriminado al margen de su responsabilidad personal; y el que esa diferenciación de trato supone para ese individuo un perjuicio y una desventaja no deseable por él. Las definiciones internacionales de discriminación ponen el acento en el resultado. No les preocupa el punto de partida (la diferencia de trato) sino la consecuencia, la situación de desigualdad creada. Se habla, en unos casos, de desigualdad de trato y, en otros casos, además, de desigualdad de oportunidades. Es decir, ,mientras que en la tradicional igualdad de trato el acento se ha puesto en el momento previo, de diferencia o no de tratamiento, en la discriminación el acento se pone, sobre todo, en el momento final, por ello se habla, a la vez, de igualdad de trato y de oportunidades. El fundamento de esta prohibición no se encuentra en el principio general que prohíbe desigualdades "arbitrarias" de trato, del que se deduzca luego la arbitrariedad de ciertas distinciones, tipificadas como irrazonables, sino más bien de una valoración internacionalmente aceptada de la dignidad humana, y, en consecuencia, de la igualdad entre todos los seres humanos. No es la arbitrariedad como tal, sino la común dignidad de todos los hombres la que se pone en juego y la que refuerza a esa puntual intervención internacional; de lo que se trata es de una lucha contra unas desigualdades especialmente reprobables que, si "prevalecieran", se estaría negando la paridad de dignidad social entre los seres humanos y considerando a unos no sólo diferentes sino incluso "inferiores". Una última observación es el aspecto, por así decirlo, "unilateral" del concepto de discriminación. La tutela internacional frente a la discriminación responde así tanto a la injusticia del criterio de diferenciación adoptado como al resultado social que se derivaría de la admisión de discriminaciones. La diferenciación de trato que se califica como discriminatoria presupone, en el plano social, una "victimización", una marginación, una cierta exclusión social, que no sólo contradice la igual dignidad entre los hombres, sino que también produce una inestabilidad social al construir una sociedad sobre bases injustas. Si una persona sufre discriminación, es tratada discriminadamente, se discrimina contra ella, es tratada de forma diferente respecto a los "demás" con respecto al estándar o medida común que es la norma de valoración a tomar comparativamente en cuenta. Pero, además, esa discriminación al responder a una "razonabilidad" irrazonable tiene una especial peligrosidad social, dado su carácter sistemático, el presuponer implícitamente la existencia de una regla de discriminar por parte de quien discrimina. La rechazabilidad de la diferenciación discriminatoria traspasa así el hecho individual y aislado y alcanza una proyección social más generalizada, que es la que toma en consideración el orden jurídico internacional. La normativa internacional ha tratado de eliminar las discriminaciones imponiendo una equiparación hacia la norma estándar, pero también impone medidas complementarias de protección y apoyo a las "víctimas" tendentes a reducir las discriminaciones, aunque aquí se insiste también en los efectos y se admiten esas medidas sólo críticamente, para evitar que se perpetúen como elemento diferenciador. Los sujetos activos de la discriminación prohibida, aparte de los poderes públicos, pueden serlo los sujetos privados; suprimir y evitar estas discriminaciones, aunque aquí los mecanismos para ello pueden ser distintos, forma parte también de la tutela discriminatoria a la que se comprometen los Estados que aceptan estos Pactos y Convenios.
3.5 La no discriminación en el artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 1950, por la propia fecha de su redacción no pudo contar con esta evolución internacional del concepto y de la tutela antidiscriminatoria, y no contiene por ello una disposición específica que establezca de forma general y autónoma una prohibición de discriminaciones. Tan sólo establece una cláusula antidiscriminatoria como medida de apoyo a la aplicación de los derechos y libertades reconocidos en el propio convenio. Tal cláusula se encuentra recogida en su artículo 14, que establece que: "el goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna por razones de sexo, raza, color, lengua, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación". Por otro, la importante laguna del tratamiento de la igualdad ante y en la ley en el Convenio Europeo va a crear un proceso de integración jurisprudencial de esa laguna a través de un uso extensivo pero deformante del artículo 14. La Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han tenido ocasión en una serie de asuntos de fijar el alcance de este artículo 14, y debe reconocerse que ha hecho una lectura más tendente a rellenar ese vacío o laguna de falta de expreso reconocimiento del principio de igualdad de trato, tan importante en el constitucionalismo europeo, que de asegurar una efectiva tutela antidiscriminatoria. El artículo 14 no tiene una existencia independiente, sino que se refiere al carácter discriminatorio con el que se pueden regular los derechos y libertades establecidos en la Convención. Según esto, el artículo 14 debe ser interpretado como si formase parte integrante de todos y cada uno de los artículos que consagran derechos y libertades, limitando en este punto el lógico margen de apreciación que corresponde a los Estados en el desarrollo de aquéllos. No cabe, pues, decir que en la Convención exista una genérica tutela antidiscriminatoria, sino más bien una tutela específica, que hace contrarios a la Convención actos o medidas que podrían en principio ser compatibles con los artículos precedentes pero que al suponer una discriminación violan, de forma conjunta, el artículo 14 y el referente al derecho de que se trate. En los años sesenta el artículo 14 va a empezar a jugar un papel cada vez más importante en la práctica de la Comisión y el Tribunal, pero desde esa visión conectada a la interdicción de arbitrariedades en las diferencias de trato. Precisamente en tres temas relacionados con la libertad sindical, con la aplicación del artículo 11 de la Convención, se reitera la interpretación de lo que puede considerarse tratamiento discriminatorio a la luz del artículo 14. Se mantiene de nuevo que, aunque el artículo 14 carece de existencia independiente y que complementa otras disposiciones normativas, sin embargo, protege a los individuos o grupos de individuos que se encuentran en una situación comparable contra toda discriminación en el disfrute de los derechos y libertades reconocidos por los citados instrumentos, y formando parte de cada uno de los artículos. Aceptado que ha habido una diferenciación de trato perjudicial para los reclamantes, el Tribunal va a insistir en la idea de que no toda distinción, incluso desventajosa, supone una discriminación, sino sólo aquella desprovista de una justificación objetiva y razonable, en función del objetivo de la diferenciación y la proporcionalidad de los medios respecto a esos objetivos. Como puede comprobarse, en todos estos supuestos la problemática del tema está muy lejos de la lógica propia de la tutela antidiscriminatoria; aquí no hay problema de sexo, ni de religión, ni de condición social, ni siquiera un problema de grupos o categorías, sino, en el caso, una problemática de diferencia de trato entre sindicatos, un problema específico de libertad sindical, por lo que la propia noción de discriminación se acerca cada vez más a la interdicción de arbitrariedades, lo que, desde luego, estaría ya implícito en el artículo 14.
3.6 La no discriminación en el Derecho Comunitario Europeo. La no discriminación por nacionalidad.
El artículo 7 del Tratado CEE establece que: "en el dominio de aplicación del presente Tratado, y sin perjuicio de las disposiciones particulares que éste prevé, se prohíbe toda discriminación en razón de la nacionalidad". La importancia del artículo 7 ha sido subrayada constantemente por la doctrina y la jurisprudencia, que partiendo de una interpretación sistemática del tratado han configurado esa no discriminación en razón de la nacionalidad como uno de los principios fundamentales del derecho comunitario que deriva de la propia naturaleza de la comunidad, "de la economía del sistema establecido por los tratados y de los objetivos que éstos asignan a la administración comunitaria". Por lo que aquí interesa, y a efectos de la configuración de la noción de discriminación, habría que subrayar que el artículo 7 no alcanza sólo a la igualdad de trato entre los Estados miembros, al equilibrio de derechos y obligaciones entre los mismos, sino que se ha entendido aplicable también a los ciudadanos comunitarios. Aún más, aunque el artículo 7.2 prevé la adopción de medidas reglamentarias para la puesta en práctica de esta prohibición específica de discriminación, la jurisprudencia comunitaria ha sostenido que el artículo 7 tiene también una eficacia directa para los individuos y grupos, afecta directamente a los ciudadanos comunitarios. Sin embargo, aun no habiéndose pronunciado expresamente sobre el tema la jurisprudencia comunitaria, se admite por un importante sector doctrinal que esta prohibición tiene también como destinatarios a los sujetos privados. El Tribunal ha superado una visión exclusivamente formalista de la diferencia de trato, estimando que la discriminación puede consistir no sólo en el hecho de tratar de manera diferente situaciones idénticas, sino también en el hecho de tratar de manera igual situaciones que son diferentes. En el campo de la libre circulación de personas, el objetivo perseguido por el principio de igualdad es más ambicioso que la simple entrada o permanencia; se persigue el mismo tratamiento para los trabajadores inmigrantes, los mismos derechos y las mismas cargas que serían aplicables a los miembros del Estado en cuestión. La igualdad de trato se aprecia negando tanto las discriminaciones directas como las indirectas o disimuladas, es decir, aquellas diferencias de trato que imponen condiciones que de hecho pueden ser difícilmente cumplidas por ciudadanos no pertenecientes al propio país.
3.7 La igualdad de salarios entre sexos.
En otro campo, el de la aplicación del artículo 119, que establece el principio de igualdad de salarios por un mismo trabajo, entre mujeres y hombres, la jurisprudencia comunitaria ha entendido existente una estricta prohibición de discriminación por razón de sexo, fijando criterios de sumo interés en relación con el concepto de discriminación por razones específicas. El Tribunal de las Comunidades ha interpretado el artículo 119 del Tratado como prohibiendo estrictamente la diferencia de trato en materia de salario. La restricción material no ha impedido una trascendente eficacia del principio así sentado, sobre todo, porque el Tribunal afirma taxativamente que el respeto a los derechos fundamentales forma parte de los principios generales del derecho comunitario, por lo que han de eliminarse las discriminaciones en su ejercicio, si bien estos efectos deberán lograrse mediante el derecho derivado. El principio contenido en el artículo 119 es directamente alegable ante los Tribunales de cada país. El juez nacional deberá, en consecuencia, contribuir a eliminar las discriminaciones en la materia, no sólo las evidentes, sino también apreciando el resultado discriminatorio en casos no evidentes de diferenciaciones de trato, siempre que de los datos del caso se desprendan elementos concretos de comparación suficientes. Con estas reglas, sólo quedan exceptuadas a la aplicación directa del principio del artículo 119 por el Juez nacional aquellas discriminaciones indirectas que sólo puedan ser identificadas en función de un desarrollo normativo más complejo que el simple enunciado del artículo 119. En cualquier caso, resulta evidente que la Corte Europea enfoca la cuestión de la discriminación entre los sexos en materia de salarios de una forma abiertamente unilateral, referida a la mujer como sujeto "víctima", y contemplando al varón como criterio estándar normal de referencia. También el Tribunal aclara, respecto a la posible fuente de discriminación, que ésta no son sólo las Autoridades Públicas, "sino que se aplica igualmente a todos los convenios que regulan de manera colectiva el trabajo asalariado, así como los contratos entre particulares", sea público o privado el centro de trabajo en cuestión.
3.8 Las directivas de igualdad entre sexos.
La Directiva 75/117 establece el acercamiento de los sistemas nacionales en la aplicación de la igualdad de remuneración entre trabajadores masculinos y femeninos, mientras que la Directiva 76/207 impone la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, la formación y promoción profesional y condiciones de trabajo. La Comisión de las Comunidades ha sido especialmente estricta en la exigencia de cumplimiento efectivo y puntual de estas directivas y en base al artículo 169 del Tratado ha llevado ante el Tribunal a diversos Estados miembros denunciando defectos de aplicación. De esta jurisprudencia comunitaria cabe deducir, en primer lugar, que el mandato de equiparación en materia salarial entre los sexos es de carácter absoluto, impone una paridad de trato sin excepción alguna. En segundo lugar, de la eficacia directa e inmediata del artículo 119 o, en su caso, de las directivas, no puede deducirse el cumplimiento por los Estados de la obligación de suprimir toda forma de discriminación tanto en sus legislaciones como prácticas administrativas, y de crear los instrumentos legislativos necesarios para asegurar el respeto efectivo de la igualdad de trato entre los sexos (incluido un sistema de sanciones) para el caso de violación de la prohibición de discriminación que asegure "una protección jurisdiccional efectiva y eficaz". Aún más, se exige, no sólo que se supriman las reglas contrarias a este principio, sino también las ambiguas y obsoletas. Pues bien, en lo que se refiere a la ejecución de estas directivas el Tribunal ha dispuesto que "corresponde plenamente a las exigencias de claridad y de certidumbre de situaciones jurídicas queridas por las directivas", "adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el pleno efecto" de éstas, en función del "objetivo" que persiguen. Todo esto, lo que nos está diciendo es que, ese objetivo se analiza en sus resultados; una igualdad efectiva de trato debe ser adecuadamente garantizada. Para ello se evita "toda posibilidad discrecional en la aplicación del principio", siendo el objetivo fundamental de las directivas el "evitar que el principio de igualdad de trato se aplique de manera discrecional". En cuarto lugar, también es significativa la interpretación jurisprudencial de los artículos 2.2 y 9.2 de la Directiva 76/207, que permite a los Estados la exclusión de ciertas actividades profesionales de la aplicación del principio de igualdad de trato en razón de la naturaleza de las mismas y de las condiciones de su ejercicio, pero obliga también a los Estados a un examen periódico de esas actividades para, en vista de la evolución social, examinar si se justifica el mantenimiento de la exclusión.
3.9 Discriminación y Principio de Igualdad de Trato. Diversidad de ámbitos.
En efecto, el principio de igualdad de trato es un límite referido sólo a la actuación de los poderes públicos. Por ello, puede afectar como "sujetos pasivos" no sólo a individuos, sino a sociedades, empresas e incluso a "productos". La prohibición de discriminación forma parte de la tutela de los derechos humanos y tiende a proteger a la persona humana como tal. Los sujetos pasivos de la discriminación sólo pueden ser seres humanos, individualmente o en grupos, y, a veces, también grupos organizados con personalidad jurídica en cuanto que el colectivo de los componentes de los mismos sufran discriminación. Además, el principio de no discriminación, y respecto a los sujetos activos "responsables" de la misma, no tiene como destinatarios única y exclusivamente a los poderes públicos. La exigencia de no prevalecer discriminación "alguna" parece estar estableciendo un programa más ambicioso, no limitado sólo al campo de lo público, sino incluyendo asimismo el campo de las relaciones privadas donde además los fenómenos discriminatorios son más intensos y difíciles de detectar y de corregir. La tutela antidiscriminatoria no se reducirá por ello tan sólo a la discriminación "legal", la que es producto de actos o normas de los poderes públicos, sino que abarcará también a formas de discriminación "social", productos de actuaciones privadas, de forma que el Estado "discriminaría" si tolera pasivamente la existencia de discriminaciones aunque no fuesen originadas por él. Es evidente que la forma de actuar de la tutela discriminatoria depende de los posibles sujetos activos de ella. Mientras que el artículo 14 CE, leído en cuanto igualdad de trato, es "autosuficiente" en su posibilidad de ejecución directa e inmediata, no ocurre lo mismo con el artículo 14.II CE, que, junto a esos efectos directos e inmediatos de aplicación directa de los jueces, contiene un amplio mandato que requiere, además, medidas complementarias; entre otras, de "represión" de conductas discriminatorias privadas.
3.10 Igualdad, paridad y no discriminación.
Un segundo contraste entre igualdad y no discriminación es el referente al significado respectivo, para una y otra, de la "paridad". El principio de igualdad de trato respeta en sustancia la discrecionalidad, dentro de un amplio poder de decisión, de los poderes públicos en la fijación de metas y de medios, y veda sólo la no arbitrariedad como límite externo a su propia actuación. La no discriminación trata precisamente de eliminar la discrecionalidad de los poderes públicos. Mientras que en la mera igualdad son posibles todas las alternativas, salvo la irrazonable o arbitraria; en la no discriminación se impone un mandato de no discriminación, normalmente a través de una exigencia de paridad de trato que no deja en principio otra opción a esos poderes públicos. Es decir, la "paridad", identidad de trato o igualdad de trato, aparece como el instrumento o medio fundamental para la eliminación de discriminaciones, mientras que en la igualdad de trato no se eliminan las diferenciaciones, sólo se postula su no arbitrariedad. El elemento de la arbitrariedad juega aquí como límite a la posibilidad del establecimiento de desigualdades, diferenciaciones o distinciones; de ahí el "parentesco" de la igualdad con la "proporcionalidad". Aquélla presupone, precisamente, tratos no paritarios, sino "proporcionalmente diferentes". Es, pues, manifiesto el distinto enfoque de la paridad en uno y otro caso. La igualdad general de trato sólo considera violaciones del principio de igualdad en aquellos casos en los que las desigualdades de trato carezcan de una justificación objetiva y razonable, pero estando muy abierta la posibilidad de existencia de tal justificación; es decir, no postula ni como fin ni como medio la paridad. Es cierto que el mandato de parificación admite algunas derogaciones, cuando una norma constitucional prevalente disponga lo contrario o excepciones, y en este último caso el elemento de la razonabilidad o no arbitrariedad reaparece, pero no en un sentido abierto, sino muy restrictivo, en función de que el fin de la misma sea constitucionalmente superior al valor de la igualdad de raza, sexo, etc.. o que, a través de ella, se logre más efectivamente la tutela antidiscriminatoria, o que, en algunos casos límite pueda corresponder a la "naturaleza de las cosas".
3.11 Discriminaciones directas y disimuladas.
La igualdad de trato se refiere a actos puntuales de diferenciaciones formales de trato entre sujetos u objetos concretos cuya razonabilidad comparativamente se cuestiona. La prohibición de discriminación parte también de diferencias puntuales de trato entre sujetos, pero estas diferencias son elementos de un fenómeno de discriminación más complejo. Ya se ha indicado que la prohibición de discriminación contempla la existencia, o el peligro de existencia, de personas o grupos "victimizados", en cuanto tratados sistemáticamente de forma desfavorable. Las discriminaciones prohibidas presuponen cierta sistematicidad; son el resultado de una implícita o explícita regla jurídica o social: los actos discriminatorios siguen o anuncian a otros, y el discriminado lo es en cuanto pertenece a un grupo o categoría social "preterida", o tiene unas características personales que lo hacen ser objeto de discriminación. La igualdad de trato hace referencia a situaciones genéricas, las razones de arbitrariedad pueden ser muy variadas y heterogéneas, y las situaciones de desigualdad arbitraria se dan en consecuencia, caso por caso, y a la luz de una relación concreta de comparabilidad con otro sujeto respecto al cual se pretende una similitud de situaciones. Se considera, en consecuencia, sólo el elemento formal tomado en cuenta para hacer la diferenciación y únicamente en el momento de hacerla. Sin embargo, la discriminación al ser también un fenómeno social, trasciende como tal al momento de la realización de una diferenciación de trato, y así, para ello, se ha adoptado formalmente como criterio de diferenciación una de las razones vedadas. Contempla también el resultado, el punto de llegada, el que esas diferencias de trato den por resultado, originen o conformen una situación discriminatoria objetiva. Mientras que la igualdad de trato se limita a comprobar la arbitrariedad o no del motivo externo de diferenciación utilizado, su no arbitrariedad, en la prohibición de discriminación junto a la discriminación directa que contempla ese criterio formal de diferenciación, se admite también la llamada discriminación indirecta. En la discriminación indirecta reaparece el elemento colectivo de la discriminación, en cuanto que lo que aquí cuenta no es que en un caso concreto el criterio aparentemente neutro de distinción perjudique a un individuo de cierta raza, sexo, etc..., sino que en su aplicación ese criterio incida perjudicialmente en los individuos de esas características, y, por ello, en el grupo al que pertenezca ese individuo, habiéndose de considerar entonces a uno y otro como discriminados por el "disparate impact" o efectos desproporcionados que ese criterio aparentemente neutro tiene sobre los miembros de ese grupo.
3.12 Discriminación y "lucha" contra las discriminaciones.
El principio de igualdad de trato supone jurídicamente la invalidez de los actos o reglas que supongan un tratamiento desigual arbitrario; la no discriminación, desde una consideración global del problema, además de prohibir e invalidar los actos discriminatorios, se enfrenta con el problema de la existencia misma o peligro de existencia de personas o grupos tratados de forma "diferente", como si no fueren seres humanos iguales a los "otros". La tutela antidiscriminatoria no sólo negará la razonabilidad de esa diferenciación de trato mediante su radical prohibición, sino que, además, tratará de remediar el problema, mediante medidas específicas que favorezcan y promuevan la integración e igualación de esos individuos y grupos con los demás, eliminando las situaciones fácticas de discriminación. Es cierto que este objetivo derivaría ya del propio artículo 9.2, que encomienda a los poderes públicos la promoción de la igualdad real o material, pero, en el caso concreto de las discriminaciones del artículo 14.II CE, la lucha contra esas discriminaciones "opera como un límite concreto en la actuación de los poderes públicos". Es decir, el artículo 14.II CE supone, el no prevalecer, no sólo los actos discriminatorios, sino también las situaciones fácticas discriminatorias, cuya existencia justifica precisamente la exigencia de una tutela antidiscriminatoria más allá de la paridad de trato. No discriminación significa así no sólo la supresión de actos o medidas discriminatorias, sino también la ausencia de situaciones discriminatorias objetivas consistentes en desigualdades de hecho entre individuos o grupos sobre la base de uno de los criterios de discriminación prohibidos, desigualdades que pueden trascender y permanecer tras la desaparición de las prácticas discriminatorias formales. De lo anterior deriva que, frente a la "neutralidad" que caracteriza al principio de igualdad de trato, la no discriminación tiene objetivos claramente "unilaterales"; pues, aunque se impone como medio la paridad de trato entre los sexos, las razas, etc..., no debe desconocerse la existencia de un sexo discriminado respecto a otro, de unas razas discriminadas respecto a otras, etc..
3.13 Discriminación: rasgos definitorios.
La discriminación presupone, en primer lugar, una diferenciación de trato frente a la norma estándar, que se actúa "contra" el sujeto discriminado. La expresión "diferenciación" debe ser entendida en un sentido muy extenso, que incluya a las distinciones, limitaciones o restricciones, las pretericiones y las exclusiones. Es decir, la diferencia de trato puede tener diversos matices o grados, desde el más radical a otros más matizados, como las limitaciones o restricciones. La diferenciación presupone un elemento comparativo de referencia respecto al cual se predica la diferenciación, y que se toma como modelo estándar de referencia. El carácter "en contra de" la discriminación hace así que el elemento del perjuicio tipifique la propia noción de discriminación, pero tal perjuicio no es tan sólo de carácter económico, y debe ser contemplado con un cierto relativismo. El fenómeno de discriminación es, sustancialmente, un fenómeno jurídico y ello quiere decir que, aunque sus causas mediatas son sociales, solamente puede materializarse la discriminación cuando el "resultado" del juego de las causas prohibidas es la desprivación en lo que se refiere al reconocimiento, goce o ejercicio de derechos. Ya que la prohibición de discriminación está vinculada a la tutela de la dignidad humana y a la protección de los derechos que le son inherentes al hombre, sólo en la medida en que las diferencias existentes en el plano social, originadas por alguna de las causas vedadas superen ese plano social, y pasen a afectar al reconocimiento de derechos tales como la educación, el trabajo, la salud, etc.., estaremos dentro del área de los fenómenos discriminatorios. En suma, la discriminación se traduce en una diferencia de tratamiento jurídico, es un "interés jurídico" el que está en juego. La diferenciación de tratamiento debe basarse, precisamente, en una de las razones expresamente excluidas en el artículo 14.II CE, y que contradicen el postulado de igual dignidad de los seres humanos. Aun cuando es frecuente, en francés y en castellano, hablar de "motivos" de discriminación, esta expresión no debería entenderse en un sentido subjetivo, que suponga la necesidad de que concurra un elemento intencional, un propósito, para definir el supuesto discriminatorio. Así, no es imprescindible evaluar los motivos sobre los que se base una diferenciación discriminatoria de trato, ni la falta de intención discriminatoria podría servir de excusa o exculpación. Las definiciones internacionales, al hablar de "propósito", "efecto" o "resultado", están indicando la valoración objetiva del criterio utilizado para la diferenciación. Ello permite, desde luego, la admisión no sólo de discriminaciones directas, sino también de las indirectas, y en todo caso subraya como requisito necesario que el fundamento de la distinción sea uno de los enumerados en el artículo 14. II CE,. La diferenciación de trato en que consiste la discriminación tiene como destinatarios por parte pasiva a seres humanos, individualmente o en grupo; a ellos se destina el art. 14. II CE. En cambio, por lo que se refiere a los sujetos activos, a los posibles discriminadores, la expresión constitucional "no prevalecerá" discriminación alguna tiene un ámbito más amplio, que incluye, desde luego, a los poderes públicos, pero que no deja fuera a los sujetos privados. La diferencia de trato debe tener un específico resultado, del que ha sido medio esa diferenciación, y que consiste en la creación de una situación discriminatoria objetiva, que anule o menoscabe para el discriminado el goce de determinados derechos, ventajas o beneficios, que perjudique sus intereses o que agraven las cargas.
3.14 El sentido de la lista del artículo 14 CE.
El artículo 14 CE habla de "por razón de nacimiento, raza, sexo, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Contiene, pues, una lista de condiciones o circunstancias que no pueden ser tomadas en consideración como fundamento de creación o de mantenimiento de diferencias sociales. Unas, corresponden a características inmanentes, "heredadas", del ser humano, con las que éste nace, que responden a su ser biológico; así, el nacimiento, la raza, el sexo, la condición o circunstancia personal. Aquí, lo que está en juego, básicamente, es la idea de igualdad entre los seres humanos, que se negaría cuando tales circunstancias puedan suponer un perjuicio para el que ha "nacido" con ellas. Otros causas, aunque pueden estar influidas por el factor hereditario, son a su vez, productos de decisiones o elecciones del ser humano; así, la religión, la opinión y algún tipo de condición o circunstancia social. En este tipo de causas, no sólo está en juego la igualdad, sino también el ejercicio de ciertas libertades y derechos. Primero, porque, como se deriva de la práctica del Tribunal de Estrasburgo, la prohibición de discriminación sirve para reforzar la protección de tales derechos, haciendo ilícitas limitaciones que, en principio, podrían ser compatibles con los específicos derechos, pero que con la aplicación combinada del artículo 14 deben calificarse como ilícitas por lo irrazonable del criterio de distinción utilizado.
4. CONFLICTIVA RELACIÓN DEL DERECHO DE IGUALDAD Y EL DERECHO DE NO DISCRIMINACIÓN.
El problema surge con la idea si pueden entenderse como principios independientes o como el mismo. Aunque la mayoría de la doctrina considera que son derechos autónomos. Así, la no discriminación exige a los poderes públicos, que lleven a cabo medidas para evitar y salvaguardar las discriminaciones existentes hasta el momento, en relación con el art.9.3 CE. Por su parte, existen otros autores que mantienen que se trata de un mismo principio o derecho, de forma que se veda al legislador para tomar medidas, que pretendan erradicar las situaciones de discriminación existentes. También existen posiciones doctrinales de carácter intermedio. La doctrina Constitucional se ha visto afectada por estas posturas doctrinales. De manera que en los inicios, la jurisprudencia constitucional contemplaba un único derecho, el de la no discriminación, que resultaba afectado cuando la discriminacion no era razonable y objetiva. A finales de los ochenta, comienza a separar ambos derechos, considerando la discriminación como " interdicción del mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas, que, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, han situado [...] a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona". Un pronunciamiento muy importante fue STC 128/1987, de 16 de julio, que permitió diferencias de trato basadas en criterios prohibidos, que no suponían la vulneración del derecho de igualdad. En la década de los noventa, es cuando el TC define el derecho a la no discriminación como independiente del derecho a la igualdad.
5. ESTUDIO DE LA LO 3/2007, PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES. Desde tiempos ancestrales el papel de la mujer ha estado ligado al cuidado de los hijos y a las labores del hogar, siendo el hombre, como cabeza de familia, el encargado de proporcionar el sustento a la casa. La mujer se limitaba a ser madre y esposa, salvo en casos como la viudedad, en los que el trabajo de la mujer estaba justificado por la necesidad de alimentar a su familia, y el trabajo no era visto como una amenaza para poder desempeñar su labores como madre. Esa visión de la mujer como un ser débil necesitado de protección favoreció la aparición de normas que aparentemente trataban de protegerla, si bien es cierto que algunas efectivamente lo hacían. La mujer soltera y menor de edad necesitaba la autorización de su padre para trabajar, pero el caso de la mujer casada era aún peor, pues a pesar de alcanzar la mayoría de edad, seguía necesitando la autorización de su marido. Aunque se han dictado normas a lo largo de los años con la intención de favorecer el acceso al empleo de la mujer, siempre estaba presente esa “supuesta protección especial” que impedía la igualdad efectiva. No hasta la promulgación en 1978 de la Constitución, que surge esa necesidad de superar la “protección especial” a la mujer, estableciendo en su art. 14 que todos somos iguales ante la ley sin distinción de sexo. En el ámbito laboral es el Estatuto de los Trabajadores, norma básica en esta materia, quien se hace eco de las disposiciones de la Constitución y garantiza a lo largo de su articulado la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Articulado que ha sido modificado como veremos para adaptarse a nuevas disposiciones en esta materia. dia internacional de la mujer
A) LEY ORGÁNICA 3/2007.
El objeto de esta ley es “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres”, con lo que se está dando cumplimiento al mandato constitucional derivado del art. 14 CE. El ámbito de aplicación alcanzará a quien “se encuentre o actúe en territorio español, cualquiera que fuese su nacionalidad, domicilio o residencia” (art. 2 LOI). El art. 3 de la Ley dispone que “el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y especialmente las derivadas de la maternidad, asunción de obligaciones familiares y el estado”. La ley define en su art. 5 lo que se entiende por discriminación directa e indirecta, esta definición coincide con la mencionada anteriormente tomando como fuente el Ministerio de Igualdad. El acoso sexual y el acoso por razón de sexo se contemplan en la Ley como conductas discriminatorias, en su art. 7 la Ley las define como sigue: - “Constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”. - “Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”. En ningún caso la Ley hace referencia a que el sujeto pasivo del acoso sexual deba ser una mujer, por ello, y aunque son éstas quienes lo sufren con mayor frecuencia, también los hombres pueden sufrir acoso sexual. El acoso sexual también puede darse entre personas del mismo sexo, según se desprende del art. 28.1 d) de la Ley 62/2003 que define el acoso sexual como “Toda conducta no deseada relacionada con…, la edad o la orientación sexual de una persona…” Podemos distinguir dos tipos de acoso sexual (criterio tomado de UGT): - Acoso quid pro quo (chantaje sexual): “se fuerza a una persona a elegir entre someterse a los requerimientos sexuales o perder o ser perjudicados ciertos beneficios o condiciones de trabajo”. Lo que se está produciendo en este caso es un abuso de autoridad. - Acoso que crea un ambiente de trabajo hostil: “cuando existe una conducta que crea un ambiente de trabajo humillante, hostil o amenazador para el acosado”. En el acoso por razón de sexo, lo determinante en relación a la creación de un entorno intimidatorio u ofensivo puede ser o bien el hecho de que el sujeto pertenezca a un determinado género o bien las circunstancias personales de ese trabajador. Las bromas y los comentarios ofensivos son ejemplos de este tipo de acoso. Como ya hemos mencionado con anterioridad, la Ley establece en su art. 3 tres casos especiales de conductas discriminatorias: la maternidad, las obligaciones familiares y el estado civil. La maternidad se protege en el art. 8 LOI que dice que “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”. Se habla de discriminación directa, porque es la mujer, por factores inherentes a su propia naturaleza, quien tiene la posibilidad de quedarse embarazada. Las obligaciones familiares y el estado civil también se entienden como conductas discriminatorias, y ello tiene su razón de ser en los antecedentes históricos. El rol de la mujer como madre y esposa puede dar lugar a impedimentos a la hora del acceso al empleo. En el caso del estado civil, como ya hemos comentado, a lo largo de la historia la mujer casada ha visto claramente limitados sus derechos en esta materia, por necesitar en todo caso el consentimiento de su esposo o su no oposición. A pesar de que la Ley trata de evitar conductas discriminatorias, se admiten ciertas diferencias de trato como justificadas. Estos supuestos se encuentran recogidos en los arts. 5.2 y 11 LOI. Dice el art. 5.2 LOI que “No constituirá discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando…, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado”. Un ejemplo de ello sería el hecho de que en un gimnasio exclusivamente femenino no se admitan monitores varones. El art. 11 LOI contempla la posibilidad de que los Poderes Públicos adopten “medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto a los hombres”. Un ejemplo sería el fomento de la contratación.
B) CAMBIOS OPERADOS POR LA LO 3/2007 EN EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES.
Conciliación de la vida familiar y laboral.
Con la Ley 3/2007 se busca favorecer la conciliación de la vida familiar, personal y laboral. El art. 34 ET garantiza el derecho del trabajador a “adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral”. El precepto no hace distinción entre mujeres y hombres por lo que cabe entender que hace referencia a ambos sexos, lo que se pretende es que la vida familiar y el trabajo sean hechos compatibles, no excluyentes.
El art. 37.4 ET es uno de los preceptos que ha sido modificado por la Ley 3/2007. En su redacción anterior, las trabajadoras por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tenían reconocidos dos derechos de disfrute alternativo: el permiso y la reducción de jornada. A partir de la reforma a estos dos derechos se suma la posibilidad de acumulación del permiso en jornadas completas.
“La duración de los derechos reconocidos estará en función del que se utilice. El permiso y la reducción de la jornada por lactancia durarán hasta que el menor cumpla nueve meses. Sin embargo, la eventual acumulación del permiso en jornadas completas durará lo que se prevea en el convenio colectivo o en el acuerdo individual alcanzado entre la trabajadora y el empleador”.
Son derechos retribuidos cuya titularidad corresponde a la mujer trabajadora, sin embargo, en el supuesto de que ambos progenitores trabajen, los derechos reconocidos en el art. 37.4 ET podrán ser utilizados por cualquiera de ellos, con la limitación de no ser disfrutados por ambos al mismo tiempo.
“La mujer trabajadora no podrá disfrutar de estos derechos si está disfrutando del permiso por maternidad a tiempo parcial. A sensu contrario, cuando la madre disfrute del permiso por maternidad a tiempo parcial, el padre sí que podrá hacer uso de estos derechos”.
Se establece en el art. 48.4 ET la posibilidad de que el otro progenitor suspenda su contrato de trabajo por el período que le correspondería a la madre para el supuesto de que la medre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones.
En su redacción anterior, el art. 37.5 ET establecía que: “quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o a un disminuido físico o psíquico que no desempeñe otra actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquélla”.
La reforma operada por la Ley introduce dos modificaciones: la primera es que se amplía la edad del menor al cuidado de seis a ocho años; la segunda es que la reducción de la jornada pasa de un tercio a un octavo.
Antes de la reforma el art. 37.3 b) ET reconocía “Dos días en los casos de nacimiento de hijo o enfermedad grave o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando, con tal motivo, el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”. En su nueva redacción se incluyen las intervenciones quirúrgicas sin hospitalización que precisen de reposo domiciliario como causa para obtener el permiso. Sin embargo, se exigen dos requisitos: que la intervención quirúrgica sea de un familiar; y que dicha intervención no requiera hospitalización pero sí reposo domiciliario.
Suspensiones y excedencias.
En su redacción inicial el art.45.1 d) ET disponía que “el contrato de trabajo podrá suspenderse por maternidad de la mujer trabajadora”. Tras la reforma a las causas enumeradas en el art. 45 d) ET se han añadido las siguientes: la suspensión del contrato por paternidad, la suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses, y se incluyen también los supuestos de adopción o acogimiento familiar (tanto preadoptivo como permanente) de menores de seis años.
“Se llevan al texto del art. 45.1 d) ET supuestos de suspensión del contrato en casos de adopción o acogimiento de menores de edad mayores de seis años. En la actual redacción del art. 45.1 d) ET, se ha incluido la posible suspensión del contrato de trabajo en los casos de adopción o acogimiento de menores de edad que sean mayores de seis año cuando: se trate de menores discapacitados o que tengan especiales dificultades de inserción social y familiar”.
La LOI también ha modificado la redacción del art. 46.2 ET, en su redacción actual se establece que “el trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años”. En este caso lo que se hace es reducir el plazo mínimo, pues en su redacción inicial dicho plazo era de un año.
Las reformas introducidas por la LOI en el art. 46.3 ET respecto de su redacción anterior son tres: se amplía la excedencia por cuidado de hijos a los supuestos de adopción o acogimiento, tanto permanente como preadoptivo; la duración de la excedencia por cuidado de familiares se amplía hasta un máximo de dos años; y se permite que la excedencia pueda ser disfrutada por el trabajador de forma fraccionada.
“El Estatuto de los Trabajadores no señala en cuantas fracciones podrá dividirse la duración de la excedencia, ni tampoco un mínimo a la duración de las fracciones correspondientes. Dada la finalidad de estas excedencias es lógico que corresponda al trabajador la decisión oportuna”.
El art. 48.4 ET establece que “En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas…. El período de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto”. Del precepto se desprende que es la mujer trabajadora la titular de este derecho, sin embargo, se permite que el otro progenitor pueda suspender su contrato de trabajo en caso de fallecimiento de la madre y también en el caso de que ésta realice una actividad profesional por la cual no tenga derecho a suspender dicha actividad con derecho a prestaciones.
En la nueva redacción del art. 48.4 ET se establece que “en el supuesto de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido, la suspensión del contrato tendrá una duración adicional de dos semanas. También se establece que en el supuesto de fallecimiento del hijo el período de suspensión no se verá reducido”.
El precepto contempla también la necesidad de hospitalización del neonato o el carácter prematuro del parto como causas de suspensión del contrato de trabajo, el cómputo de dicha suspensión tendrá lugar a partir de la fecha del alta hospitalaria del recién nacido. Deben darse dos requisitos: que el neonato necesite hospitalización tras el parto y que ésta sea por un período superior a siete días. “El período de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado con un máximo de trece semanas adicionales”.
“Hay una nueva previsión, y es que el inciso final del segundo párrafo de la anterior redacción del art.48.4 ET decía que el padre podrá disfrutar de la parte de descanso cedida, de forma simultánea o sucesiva, salvo que en el momento de su efectividad la incorporación al trabajo de la madre suponga riesgo para su salud. Se sustituye por la siguiente redacción: el otro progenitor podrá seguir haciendo uso del período de suspensión por maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal”.
En el art. 48.5 ET se regulan los supuestos de riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, establece el precepto que: “la suspensión del contrato finalizará el día que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o el lactante cumpla nueve meses o cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado”.
En el art. 48 bis ET nos encontramos la suspensión del contrato de trabajo por paternidad. La propia Ley 3/2007, en su Exposición de Motivos, la califica como “la medida más innovadora para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral”, como dispone el art. 44.3 LOI “su fundamento es contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares”.
Extinción del contrato.
Las causas de despido disciplinario contempladas en el art. 54.1g) del ET también han sido objeto de modificación tras la LOI, se han añadido al precepto el acoso sexual y el acoso por razón de sexo “al empresario o a las personas que trabajen en la empresa”.
El hecho de que el acoso entre a formar parte de las causas de discriminación tras la entrada en vigor de la Ley 3/2007, ha provocado que se pongan en marcha una serie de cambios en el ET que buscan proteger al trabajador ante tales situaciones, de tal manera que se establece la obligación para el empresario de “actuar disciplinariamente contra el trabajador acosador. Y, ante la pasividad del empresario, podría el trabajador demandar por violación de derechos fundamentales tanto al empresario por su pasividad ante tal situación, como al acosador por su conducta activa”.
En el art. 55.5 ET se establece que: “Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”.
Este precepto ha sido objeto de nueva redacción por Ley 39/1999, de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras. Consecuencia de ello ha sido la inclusión de nuevos supuestos de despido nulo relacionados con el embarazo y con los permisos y excedencias derivados del mismo. También tendrán la consideración de despidos nulos los realizados “después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo”.
El art. 53.4 ET dispone que la extinción será nula cuando el empresario no cumpla con los requisitos establecidos en el citado cuerpo legal o cuando dicha decisión esté motivada por causas discriminatorias.
Se incluye también dentro de las causas de nulidad el supuesto de las trabajadoras víctimas de la violencia de género “por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley”.
Reformas en el Derecho colectivo del trabajo.
Una de ellas es la ampliación de competencias de la representación de los trabajadores (art. 64 ET). Deben recibir información sobre la aplicación del principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en la empresa, y además tienen el deber de vigilar que éste se cumpla. Respecto al acoso, su labor consiste en sensibilizar a los trabajadores para prevenir su aparición, pero en caso de que éste sea llevado a cabo dentro de la empresa tienen obligación de informar al empresario para que éste tome las medidas oportunas al respecto.
Otra de las reformas operadas por la Ley es la relacionada con la obligación de negociar colectivamente medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral (art. 85 ET). Este precepto está íntimamente relacionado con lo dispuesto en el art. 45.1 LOI que “obliga a las empresas a adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres”.
“El deber de negociar colectivamente este tipo de medidas no lleva necesariamente a la necesidad de tener que acordarlas con los representantes de los trabajadores. La negociación hay que intentarla, pero si el acuerdo no se produce, sigue siendo obligación del empresario el adoptar las medidas oportunas”.
En el art. 43 LOI se establece” la promoción de la igualdad en la negociación colectiva”, se favorece el acceso de las mujeres al empleo en condiciones de igualdad mediante el establecimiento de medidas de acción positivas.
Se incluye un nuevo apartado al art. 17 ET, que ahora en su apartado 5, dispone que: “El establecimiento de planes de igualdad en las empresas se ajustará a lo dispuesto en esta ley en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”.
También se incluye un nuevo apartado al art. 90 ET, en su nuevo apartado 6 establece que: “Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, la autoridad laboral velará por el respeto al principio de igualdad en los convenios colectivos que pudieran contener discriminaciones, directas o indirectas, por razón de sexo”. Lo que se está haciendo es reforzar la disposición del art. 90.5 ET.
En el art. 73.1 LOI se definen las acciones de responsabilidad social como “las consistentes en medidas laborales destinadas a promover condiciones de igualdad entre las mujeres y los hombres en el seno de la empresa y su entorno social”. El propio precepto establece el carácter voluntario de estas acciones, en caso de ser adoptadas les será de aplicación la normativa laboral.
Según lo dispuesto en el art. 50 LOI, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales “podrá crear un distintivo a las empresas que destaquen por la aplicación de políticas de igualdad de trato y de oportunidades”. 6. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Nuestra Constitución reconoce que, de todos los derechos que recoge, hay una serie de ellos que son fundamentales para el desarrollo de la vida individual y social. Dicho reconocimiento es preceptivo; es decir, trata de atribuir unos derechos que puedan ser ejercitados por los ciudadanos bajo el amparo de unas específicas garantías. Ahora bien, ello no significa ignorar los distintos grados de perceptividad que informan dicho reconocimiento.
Dependiendo del derecho de que se trate tal perceptividad varía. Abarcando todas las modalidades de eficacia inmediata y aplazada es como puede comprenderse el precepto 53.1 CE, cuando dispone que "Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente título vinculan a los poderes públicos".
En efecto, vincula a los poderes públicos, unas veces de modo inmediato y otras de modo diferido.
Aunque conforme al Artículo 9.1 CE tenemos que añadir que también están vinculados al resto de derechos que reconoce la Constitución Española.
El mandato Constitucional de que los poderes públicos quedan vinculados por los " derechos y libertades" puede resultar oscurecido por lo dispuesto en el segundo inciso del Artículo 53.1 CE "solo por ley... podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades...". Tal oscurecimiento deriva de la aparente contradicción entre ambos incisos, al establecer el segundo inciso que la sujeción del poder público a los derechos constitucionales comenzará en el momento en que se promulgue y entre en vigor una ley reguladora del ejercicio del derecho.
La posible antinomia se salva si se interpreta que el segundo inciso del Artículo 53.1 CE no pretende exigir que todo derecho o libertad se regule necesariamente por ley para poder ser ejercitado, sino que se limita a prever la mera posibilidad de una regulación mediante ley.
El sistema constitucional de protección de los derechos fundamentales puede explicarse de la siguiente forma:
La Constitución sistematiza los derechos y libertades de acuerdo con un criterio híbrido sin atenerse a un método riguroso.
Contemplado en su conjunto el importantísimo título I de la Constitución Española, se abstiene una impresión confusa en cuanto a la idea que preside la sistematización constitucional de los derechos y libertades:
Por un lado, a pesar de que el título I se refiere "a los derechos y deberes fundamentales", dentro de él parece que se distingue, con intención jerarquizadora, una triple temática:
1/ El Capítulo segundo acoge una rúbrica amplia que alude únicamente a "derechos y libertades".
2/ Este Capítulo segundo se subdivide en dos Secciones, cuyo contenido se corresponde con la genérica titulación del capítulo. La sección primera se ocupa "de los derechos fundamentales y de las libertades públicas". Y la segunda, "de los derechos y deberes de los ciudadanos".
3/ Y, dentro de este título I, se incluye un capítulo tercero el cual trata "de los principios rectores de la política social y económica". Tales principios consisten en directrices y mandatos a los poderes públicos para que éstos adopten las medidas precisas para la efectividad de determinados derechos.
De esta organización Constitucional se deduce un propósito de jerarquización de los diversos grupos de derechos contemplados en el título I.
En definitiva; esta sistematización u organización de los derechos del título I se debe a las diversas garantías destinadas a los distintos derechos.
Podemos considerar, desde mi punto de vista, que la calificación de derechos fundamentales es genérica, es decir, no sólo alcanza a los derechos del capítulo segundo, también alcanza al capítulo tercero del título I.
El capítulo cuarto dice que existen tres grados de derechos fundamentales y diversos grados de protección constitucional:
1/ Los derechos y libertades reconocidos en la sección 1ª ( incluido el artículo 14 CE) están garantizados de tres formas: a) mediante el denominado recurso de inconstitucionalidad frente a las leyes y normas con rango de ley que no respeten su contenido esencial; b) mediante la invocación del derecho ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento preferente y sumario; y c) mediante la interposición del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
2/ Los derechos y libertades reconocidos en la sección 2ª reciben una protección expresa ( el recurso de inconstitucionalidad) y una protección tácita ( la posibilidad de esgrimir el derecho ante los Tribunales ordinarios y por el procedimiento normal).
3/ Los principios económicos y sociales reciben el grado de protección más débil, ya que sólo pueden ser alegados jurisdiccionalmente cuando sean desarrollados por ley, aunque se admite que informarán la legislación, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.
7. POTESTADES EMPRESARIALES QUE PUEDEN SER SUCEPTIBLES DE LESIONAR DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR
Nuestra legislación reconoce a los empresarios una serie de garantías para asegurar el cumplimiento de la prestación laboral por parte de los trabajadores.
Fuera de la eventual aplicación de las pautas de responsabilidad civil por daños producidos por el trabajador al empresario, la norma laboral ordena esos tipos de garantías: la facultad empresarial de controlar el cumplimiento correcto de la prestación laboral y la facultad de adoptar medidas correctoras en caso de incumplimiento.
Esta garantía se encuentra expresamente prevista en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores al establecer que "el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales...".
Tal facultad de control se integra en el contenido del poder de dirección del empresario, puesto que quien recibe y dirige el trabajo debe tener derecho para verificar que éste se realiza correctamente.
De otra parte, debe tenerse en cuenta que las facultades de control se extienden al conjunto de "obligaciones y deberes laborales" del trabajador, no sólo al fundamental de trabajar, aunque sea éste el que primordialmente interese en este momento. Sobre estas medidas de control, la ley sólo dice que serán las que el empresario "estime más oportunas" siempre que se respeten los límites establecidos en la ley para la aplicación de estas medidas ( a mi juicio, estos límites son los que conforman las garantías de protección de los derechos fundamentales del trabajador), concretamente la ley dice que, en todo caso, es preciso tener en cuenta la limitación establecida en el mismo precepto: en la adopción y aplicación de tales medidas el empresario debe guardar "la consideración debida a la dignidad humana" del trabajador. También es aplicable ten esta materia la prohibición de discriminación del artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores. A lo que hay que añadir la consideración especial de "la capacidad real de los trabajadores disminuidos a que se refiere el inciso final del artículo 20.3 ET.
Sobre la instalación y uso por parte del empresario de medios audiovisuales de control de la actividad laboral del trabajador, que pueden afectar a la dignidad y a la intimidad de este último, la jurisprudencia constitucional exige los requisitos de necesidad y de proporcionalidad.
El artículo 20.4 ET prevé un medio específico de control, destinado a luchar contra el absentismo laboral: la verificación por parte del empleador de la certeza de la enfermedad o accidente alegados por el trabajador "para justificar sus faltas de asistencia al trabajo". En este caso no le corresponde al empresario la decisión sobre altas o bajas en el trabajo por aquellas causas, la ley le autoriza a comprobar que la ausencia del trabajador se corresponde efectivamente con una situación patológica real mediante el reconocimiento de un personal médico. Si el trabajador se niega a ello, puede producirse la "suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones".
2/ Facultades disciplinarias:
El otro grupo de garantías es el formado por las facultades que la ley reconoce al empresario en el caso de incumplimiento del trabajador.
Le ley reconoce una facultad genérica al empresario para sancionar al trabajador "en virtud de incumplimientos laborales", de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones de los convenios colectivos (Art. 58.1 ET). Las normas convencionales contienen listas de incumplimientos o infracciones laborales clasificadas en leves, graves o muy graves; a ellas corresponden sanciones, con la misma clasificación, que son las que el empresario puede aplicar en caso de incumplimiento.
Por ejemploel Convenio Colectivo para las industrias de panadería y expendeduría de pan y sus trabajadores en la provincia de Huelva establece en su ARTÍCULO 34º -EL RÉGIMEN SANCIONADOR-. Dicho Art. Dice que toda falta cometida por un productor, se clasificará, atendida su importancia, trascendencia y malicia, en: leve, grave, muy grave. Son faltas “leves” las siguientes: 1-De una a tres faltas de puntualidad en la asistencia al trabajo ( hasta treinta minutos de retraso), sin la debida justificación, cometidas durante el período de un mes. 2-No cursar en tiempo oportuno la baja correspondiente cuando se falte al trabajo por motivos justificados, a no ser que se pruebe, la imposibilidad de haberlo efectuado. 3-El abandono sin causa fundada del servicio, aún cuando sea por breve tiempo. Si como consecuencia del mismo se causase perjuicio de alguna consideración a la empresa o fuese causa de accidente a sus compañeros de trabajo, esta falta podrá ser considerada como “grave” y “muy grave”, según los casos. 4-Pequeños descuidos en la conservación del material. 5-Falta de aseo y limpieza personal. 6-No atender al público con la diligencia y corrección debidas. 7-No comunicar a la Empresa los cambios de residencia o domicilio. 8-Las discusiones sobre asuntos extraños al trabajo, dentro de las dependencias de la Empresa o durante actos de servicio. Si tales discusiones produjeran escándalo notorio, podrán ser consideradas como falta “muy grave”. 9-Faltar al trabajo un día en el mes, a menos que exista causa que los justifique. Se considerarán como falta “graves” las siguientes: 1-Más de tres faltas, no justificadas, de puntualidad en la asistencia al trabajo, cometidas durante un período de treinta días. Cuando tuviese que relevar a un compañero, bastará una sola falta de puntualidad para que ésta sea considerada como “grave”. 2-Faltar dos días al trabajo, durante un período de treinta, sin causa que lo justifique. 3-No comunicar con la puntualidad debida los cambios exerimentados en la familia que puedan afectar a los seguros sociales obligatorios o al “Plus de cargas familiares”. La falta maliciosa en estos datos se considerará como “falta muy grave”. 4-Entregarse a juegos, distracciones, cualesquiera que sean, estando de servicio. 5-No prestar la atención debida al trabajo encomendado. 6-La simulación de enfermedad o accidente. 7-La mera desobediencia a sus superiores en cualquier materia del servicio; si implicase quebranto manifiesto de la disciplina, o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa, podrá ser considerada “muy grave”. 8-Simular la presencia de otro trabajador, fichando o firmando por aquél. 9-La negligencia o desidia en el trabajo que afecte a la buena marcha del servicio. 10-La imprudencia en actos de servicios; si implicase riesgos de accidente para el trabajador, para sus compañeros o peligro de avería para las instalaciones, podrá ser considerado como “muy grave”. 11-Realizar sin el oportuno permiso trabajos particulares durante la jornada, así como emplear para usos propios herramientas de la Empresa, incluso cuando ello ocurra fuera de la jornada de trabajo. 12-La embriaguez, fuera de actos de servicio, vistiendo uniforme de la Empresa. 13-ETC. Se considerarán como faltas “muy graves” las siguientes: 1-Más de diez faltas, no justificadas, de puntualidad en la asistencia al trabajo, cometidas en un período de seis meses o veinte durante un año. 2-El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto, robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo, o a cualquiera otra persona dentro de las dependencias de la fábrica o durante acto de servicio en cualquier lugar. 3-Hacer desaparecer, inutilizar, destrozar o causar desperfectos en primeras materias, útiles, herramientas, maquinarias, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa. 4-La condena por delito de robo, hurto y malversación cometido fuera de la empresa, y por cualquier otra clase de hecho que pueda implicar para ésta desconfianza respecto a su autor, y en todo caso, las de duración superior a seis años, dictadas por la autoridad judicial. 5-La continuada y habitual falta de aseo y limpieza, de tal índole que produzca queja justificada de sus compañeros de trabajo. 6-La embriaguez durante el servicio y fuera del mismo, siempre que en este segundo caso fuese habitual. 7-Violar el secreto de la correspondencia o documentos reservados de la empresa. 8-Revelar a elementos extraños a la empresa datos de reserva obligada. 9-Dedicarse a actividades que la Empresa hubiere declarado incompatibles en su Reglamento de Régimen Interior. 10-Los malos tratamientos de palabra u obra, o la falta grave de respeto y consideración a los Jefes o a sus familiares, así como a los compañeros y subordinados. 11-La blasfemia habitual. 12-Causar accidentes graves por negligencia o imprudencia inexcusables. 13-Abandonar el trabajo en puestos de responsabilidad. 14-La disminución, voluntaria y continuada en el rendimiento normal de la labor. 15-El originar frecuentes e injustificadas riñas y pendencias con sus compañeros de trabajo. 16-Etc Según este Convenio Colectivo las SANCIONES máximas que podrán imponerse a los que incurran en falta serán las siguientes: a-por falta leves: -Amonestación verbal. -Amonestación por escrito Suspensión de empleo y sueldo hasta de dos días b-por falta graves: -Suspensión de empleo y sueldo de tres hasta quince días c- por falta muy grave: -Suspensión de empleo y sueldo de veinte a sesenta días. -Despido con pérdida total de todos sus derechos en la empresa.
El artículo 58.3 del Estatuto de los Trabajadores establece algunos límites al contenido de las sanciones (garantías de los derechos fundamentales del trabajador): "no se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos de descanso del trabajador o multa de haber". No se ha considerado por la jurisprudencia como multa de haber la supresión de un premio por cumplimiento de determinados años de servicios en la empresa cuando en el expediente del trabajador conste una sanción por falta grave, dado el carácter no salarial de aquel premio.
La prohibición general de discriminación del Art. 17.1 ET es claro que deben considerarse nulas las "decisiones unilaterales del empresario" que impongan sanciones en contra del principio de igualdad; por ejemplo, frente a varios trabajadores responsables de ciertas faltas, el empresario no puede elegir a uno solo para sancionarlo sin justificación objetiva y razonable para ello.
El incumplimiento del trabajador puede deberse también a causas independientes de su voluntad, lo que supone suprimir cualquier componente de culpabilidad y en este caso no se podrían aplicar estas medidas.
El Art. 58.1 ET se refiere a la "dirección de las empresas" como sujeto que impone la sanción al trabajador.
Por lo que se refiere a la forma, el Art. 58.2 ET exige "comunicación escrita" al trabajador en los casos de imposición de sanciones graves y muy graves; requisito formal justificado por la mayor exigencia de seguridad jurídica para el afectado, al proporcionarle un mejor conocimiento de la medida sancionadora y facilitar sus derechos de defensa. Se trata en todo caso de una norma mínima, mejorable por la norma sectorial mediante su extensión a los casos de sanciones leves.
En el caso de sanciones por faltas graves y muy graves a los representantes de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo es aplicable el Art.68.a) ET. La exigencia de expediente es ampliada por algunas normas sectoriales a la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves a cualquier trabajador. Si el expediente no ha reunido garantías de imparcialidad y defensa para el inculpado pero no era preceptivo en su incoación no puede determinar la nulidad de la sanción impuesta.
Tolo lo relacionado con las sanciones disciplinarias es objeto del derecho de información de los representantes legales de los trabajadores, con la consiguiente función de control que éstos pueden ejercer sobre el correcto ejercicio de la facultad empresarial.
Una muy importante limitación en la aplicación de sanciones disciplinarias es la de tipo temporal: el Art. 60.2 ET establece las reglas de prescripción de las faltas del trabajador, según las cuales las leves prescriben a los diez días, las graves a los veinte días y las muy graves a los sesenta días, todo ello a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y prescribirá a los seis meses de haberse cometido.
Las sanciones disciplinarias serán siempre revisables ante la jurisdicción competente, que en este caso es la jurisdicción social (Art. 58.2 ET).
Antes de concluir este apartado (las potestades empresariales) hemos de hacer referencia al despido disciplinario, contemplado en el artículo 54 ET; el cual haría referencia a otra de las medidas que la ley otorga al empresario para compensar el incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del trabajador.
Este artículo nos viene a decir que el contrato de trabajo puede extinguirse por decisión unilateral de empresario y que dicha decisión se deberá basar en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. En este caso la sanción que impone el empresario al trabajador, por su incumplimiento, es el despido. Además, este precepto del Estatuto también hace referencia a las causas o circunstancias que considera incumplimiento contractual por parte del trabajador, entre ellas están: las faltas repetidas e injustificadas al trabajo, la impuntualidad del trabajador de forma repetida; la desobediencia del trabajador en el trabajo, la embriaguez habitual del trabajador si repercute negativamente en el trabajo etc.
8. ANÁLISIS DE LOS PRONUNCIAMIENTOS
STC 27/2004
1.Antecedentes
El actor presta servicios para la empresa Mohl S.L., con la categoría profesional de conductor-preceptor, iniciando la relación laboral mediante un contrato de interinidad, pasando posteriormente a tener la condición de fijo.
El convenio colectivo de la empresa, establece un plus de salario, por antigüedad o vinculación, a aquellos trabajadores que hubiesen sido contratados a partir de determinada fecha. El actor, por ingesar tras esa fecha sólo le corresponde un pequeño porcentaje de ese plus. Así, el actor reclama la cantidad que cree que no le está siendo satisfecha y denuncia a la empresa por entender que existe discrimación, en razón a la fecha de enrada en la empresa, y por tanto vulneración del principio de igualdad y no discriminación del Art.14 C.E. Sin solicitar en ningún momento la nulidad del convenio colectivo.
El Juzgado de lo Social Nª 18 de Barcelona, desestimó la demanda en razón al art. 82.3 Estatuto de los Trabajadores, y el Art.19 del citado Convenio Colectivo.
La Sentencia es recurrida en amparo por el trabajador.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
En el caso presente se pone en tela de juicio la supuesta vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación ( Art. 14 CE) como consecuencia de la aplicación al actor de lo previsto en materia de complemento personal de “Antigüedad o Vinculación” en el convenio colectivo de la empresa Mohn, S.L; aplicación que la Sentencia impugnada en este procedimiento no consideró lesiva.
El recurrente aduce que realiza el mismo trabajo que otros trabajadores fijos o temporales que, sin embargo, por haber accedido a su puesto de trabajo o a la contratación de duración indefinida con anterioridad a las fechas de referencia del convenio, perciben una cuantía superior al quedar sujetos a un régimen de cálculo y retribución más favorable.
Según la doctrina del Tribunal Constitucional, el Art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia.
Con lo cual, no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el Art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello.
También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida.
Parece importante destacar el contenido del fundamento nº 6 el cual dice que “fundándose exclusivamente la desigualdad que dispensa la norma colectiva en la fecha de ingreso en la empresa o en la de adquisición de la condición de fijo, la misma resulta contraria al Art. 14 CE en cuanto utiliza como criterios de diferenciación elementos que no pueden justificar tal disparidad, al menos si no vienen complementados por otros factores por sí mismos diferenciadores o justificativos de la razonabilidad, de la diferencia de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y lo pretendido supere un juicio de proporcionalidad.
La distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo.
FALLO
El Tribunal Constitucional estima el Recurso de Amparo por entender que es injustificado el trato diferenciado ya que el tiempo de ingreso en la empresa no es motivo razonable; y reconoce el Derecho a la igualdad y no discriminación ( Art. 14CE).
Así mismo, revoca la sentencia recurrida. Y en relación a la petición subsidiaria ( reclamación de cantidad), este Tribunal no se pronuncia por entender que es incompetente para ello. VOTOS
D. Vicente Conde Martín de Hijas, formula voto particular respecto de la Sentencia de 4 de marzo de 2000.
COMENTARIO STC 124/2009. 1. ANTECEDENTES.
La trabajadora que solicita el amparo del Tribunal Constitucional estaba embarazada en el momento en que fue despedida por la empresa para la que prestaba sus servicios.
Según hechos probados en la carta de despido de la trabajadora no se alegaba causa alguna para el mismo, e incluso la propia empresa reconoció su improcedencia.
En primera instancia se reconoció por el Juzgado de lo Social la justificación de tal despido, con base en una reestructuración de la plantilla, apostillando también que el despido no se debía al estado de gravidez de la trabajadora pues éste no era conocido por el empresario en el momento del despido.
La trabajadora interpuso recurso de suplicación contra esta sentencia, y el Tribunal Superior de Justicia entendió que se trataba de un despido discriminatorio, que vulneraba el art. 14 CE y por ello declaró la nulidad del mismo.
Ante esta nueva sentencia la empresa presenta recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que en su sentencia entiende el despido como improcedente, pero no nulo. Hecho que motiva que la trabajadora interponga recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
La cuestión de fondo del asunto es establecer si a la luz de lo dispuesto en el art. 55.5 ET en su nueva redacción dada por la Ley 39/1999, el despido debe ser declarado nulo. La cuestión es si para dar tal calificación al despido es necesario o no que el empresario conozca el embarazo de la trabajadora. El art. 55.5 ET en su apartado b) establece que también será nulo el despido de las mujeres embarazadas, sin que la norma haga referencia al conocimiento o no por parte del empresario.
La empresa en sus alegaciones considera que la demanda de amparo no debe ser admitida a trámite por haberse interpuesto transcurrido el plazo previsto para ello, y también considera incumplido el requisito del art. 44.1.a) LOTC, pues la demandante no se personó ante el Tribunal Supremo en el recurso de casación interpuesto, por ello entienden que al no haber sido parte en el proceso judicial previo, carece de legitimación para interponer recurso de amparo.
En cuanto a la cuestión de fondo sus alegaciones se centran fundamentalmente en el desconocimiento por parte del empresario del embarazo de la trabajadora, por entender que tal desconocimiento no puede dar lugar a un despido discriminatorio, pues el móvil del despido no puede ser una causa que se desconoce. Por ello esta parte, entiende que el art. 55.5 ET se refiere a la nulidad del despido de la trabajadora embarazada cuando este hecho es conocido por el empresario, lo que sí tendría en tal caso un móvil claramente discriminatorio. Alegan también para reforzar su postura la Directiva 92/85/CEE del Consejo que define como mujer embarazada a “cualquier trabajadora que comunique su estado al empresario…”. En este caso ha quedado probado que la empresa en ningún momento comunicó su estado a la empresa. 2. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
El Tribunal Constitucional rechaza las alegaciones de la representación procesal de Infraestructuras y Equipamientos de Granada, S.A. respecto al carácter de extemporaneidad del recurso de amparo, así como de la falta de legitimación de la demandante de amparo.
Por lo que se refiere a la concreta interpretación del art. 55.5 b) LET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, declarar que "nada en el art. 55.5 b) LET permite apreciar que el legislador haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de los despidos no procedentes efectuados durante el periodo de embarazo de una trabajadora la acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario que despide y, menos aún, el requisito de la previa notificación por la trabajadora al empresario de dicho estado. Antes al contrario, todos los criterios de interpretación gramatical, lógica y teleológica aplicables además del criterio último y superior, que es el de interpretación conforme a la Constitución, conducen a considerar que la nulidad del despido tiene en el art. 55.5 b) LET un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente por motivos no relacionados con el mismo".
Profundizando en esta línea argumental, señalamos que la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, añadió: "al supuesto de nulidad ya contemplado en el art. 55.5 b) LET para el caso de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, un nuevo supuesto que, en lo que así interesa, declara también la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha del inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo. Y lo hace sin contemplar requisito específico alguno ni de comunicación previa del embarazo al empresario (a diferencia de lo que contempla la Directiva comunitaria 92/85), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho del embarazo".
"Frente a esta claridad interpretativa no puede oponerse el hecho de que la Directiva comunitaria prevea expresamente la necesidad de comunicación del estado de embarazo; antes al contrario, es manifiesto el apartamiento por el legislador nacional del texto de la Directiva en este aspecto concreto, cuya transposición omite íntegramente, advirtiéndose que la transposición se efectúa superado los niveles mínimos de protección previstos en la Directiva comunitaria 92/85. Se configura así por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas, reforzamiento que posee, además, una clara relevancia constitucional. En primer lugar, desde la perspectiva prioritaria del derecho a la no discriminación por razón de sexo, que se ve reforzado al dispensar a la trabajadora de una prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada y cuya exigencia limitaría la eficacia del derecho fundamental ... Se exime con ello, además, de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más intima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener, legítimamente, fuera del conocimiento de los demás y, en particular, de la empresa, por múltiples razones, incluido el deseo de preservar un puesto de trabajo que puede entender amenazado como consecuencia del embarazo".
La aplicación de la doctrina constitucional que se ha expuesto ha de conducir en este caso, al igual que el que fue objeto de la STC 92/2008, de 21 de julio, a concluir que las Sentencias del Juzgado de lo Social y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo han vulnerado el derecho de la demandante de amparo a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con el derecho a la no discriminación por razón de sexo (art.14 CE), al estimar ajustado a derecho el reconocimiento de la improcedencia de su despido efectuado por la empresa en la misma fecha en que éste tuvo lugar, condicionando la aplicación del art. 55.5 b) LET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, al encontrarse la recurrente embarazada en el momento del despido, a la exigencia de que la empresa hubiera tenido conocimiento de su estado de gravidez en dicho momento. FALLO:
El Tribunal Constitucional ha decidido: estimar la demanda de amparo promovida por Doña María Elena Río López y, en su virtud:
1º Declarar vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con el derecho a la no discriminación por razón de sexo (art.14 CE).
2º Restablecerla en sus derechos y a tal fin, anular la sentencia núm. 325/2004, de 7 de junio, del Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, dictada en los autos de despido núm 286-2004, y la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 19 de junio de 2006, recaída en el recurso de casación para la unificación de la doctrina núm 1452-2005, declarando la nulidad del despido de la recurrente en amparo con los efectos legales previstos. VOTOS
El Magistrado don Vicente Conde Martín de Hijas como Ponente de la Sentencia de fecha 18 de mayo de 2009 dictada en el recurso de amparo núm. 11224-2006 hizo público su voto discrepante aunque respeta el parecer de sus colegas, aunque no lo comparta.
9. BIBLIOGRAFÍA.
- "Igualdad y Discriminación" Miguel Rodriguez-Piñero, Maria Fernanda Fernandez Lopez, editorial Tectnos.
-"EJERCICIO Y GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES" Montoya Melgar. A.
-"DERECHO DEL TRABAJO" Decimosexta edición. Editorial "Tecnos" Antonio Martín Valverde. Fermín Rodríguez-Sañudo Gutiérrez. Joaquín García Murcia.
- MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA,R.: La protección jurídica de la mujer trabajadora. CES Colección Estudios.
- ALBIOL MONTESINOS, I; ALFONSO MELLADO, C.L., Y OTROS: Los Aspectos Laborales de la Ley de Igualdad. Tirant Lo Blanch "Colección Laboral" 179. Valencia 2007.
- CARRIZOSA PRIETO, E. "Derechos de libertad sindical y principio de igualdad"
10 VALORACIÓN FINAL
De acuerdo con el art. 14 CE "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".
La discriminación presupone una "diferenciación de trato". La diferenciación de trato tiene como destinatarios a los seres humanos ya sean individualmente como en grupo, a la protección de éstos va destinado el art. 14 CE.
La diferencia de trato tiene como resultado la creación de una situación discriminatoria o peyorativa, que menoscabe para la persona discriminada el goce y disfrute de determinados derechos o beneficios.
En definitiva en la discriminación existe una negación al individuo de su condición plena de persona humana.
La prohibición de la discriminación está vinculada a la tutela de la dignidad humana y a la protección de los derechos que son inherentes a la persona.
Así nuestro artículo 14 consagrado en nuestra Constitución Española, supone un instrumento de lucha contra todo acto o conducta discriminatoria.
En relación a las garantías de este derecho se deduce claramente lo siguiente:
El derecho a la igualdad y no discriminación, al estar contemplado en el Art. 14 CE, es un derecho fundamental, el cual goza de la máxima protección posible otorgada por el Art. 53 CE. (Recurso de Inconstitucionalidad, Procedimiento preferente y sumario y por último el Recurso de Amparo Constitucional).
Por otra parte, atendiendo a la diferencia existente entre la “igualdad” y la “discriminación”, se observa que la Constitución prohíbe la discriminación, esto es que el Legislador pretende evitar la desigualdad ante situaciones idénticas. Pero, por otra parte, cuando hablamos del Principio general de “igualdad”, no quiere decir que todas las situaciones que sean idénticas sean tratadas obligatoriamente de igual forma; con lo cual se puede decir que la Constitución prevé la excepción de este principio general de igualdad. Tal excepción se podrá dar siempre y cuando la desigualdad esté justificada, sea razonable y proporcional a la finalidad que se persigue.
Con lo cual, en el momento que se de la excepción permitida por el legislador ( trato diferente a la misma situación) sin que exista una justificación razonable y proporcional se vulnerará el Art. 14 CE al darse el supuesto de la discriminación.
Respecto de este principio cabe resaltar dos cuestiones. De una parte, la especial protección que se proporciona a aquellos sectores de la población que durante años han sido discriminados, tal es el caso de las mujeres, que durante años han tenido que soportar las diferentes trabas que les imponían en su intento por acceder al mercado laboral. Hoy día, no sólo la Constitución garantiza la igualdad, sino que en el ordenamiento jurídico existen diferentes normas que persiguen esa igualdad efectiva entre todos los individuos. Como hemos podido apreciar en el pronunciamiento STC 124/2009, se protege especialmente el estado de gravidez de la mujer trabajadora, en un intento por evitar que dicha situación pueda favorecer o incluso justificar que el empresario pueda despedir a la trabajadora, se busca la conciliación de la vida personal y familiar, superando así la imagen que durante mucho tiempo ha estado ligada a la mujer, que ha sido considerada únicamente como madre y esposa.
La segunda cuestión que debemos resaltar, es el hecho de que el principio de igualdad tiene también sus excepciones, sin embargo, estas diferencias de trato justificadas deben cumplir una serie de requisitos: debe estar justificada, ser razonable y proporcional a la finalidad perseguida. En la STC 027/2004, vemos como el Tribunal entiende que el factor que se toma en cuenta para la diferenciación de unos trabajadores y otros es meramente temporal, considerándolo insufiente para justificar tal diferencia de trato. Además del factor temporal son necesarios otros criterios que lo complementasen para justicar esas diferencias.
GRUPO 3: DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
Para el derecho a la igualdad y no discriminación debéis analizar los siguientes pronunciamientos:
STC 27/2004
STC 124/2009
EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN
INDICE DEL TRABAJO
1. INTRODUCCIÓN.
2. El CONCEPTO DE IGUALDAD DE TRATO.
3. EL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN:3.1 Planteamiento.
3.2 Cambio de significado del término discriminación.
3.3 Discriminación y protección internacional de los Derechos Humanos.
3.4 Discriminación y dignidad humana.
3.5 La no discriminación en el artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
3.6 La no discriminación en el Derecho Comunitario Europeo. La no discriminación por nacionalidad.
3.7 La igualdad de salario entre sexos.
3.8 Las directivas de igualdad entre sexos.
3.9 Discriminación y Principio de Igualdad de Trato. Diversidad de ámbitos.
3.10 Igualdad, paridad y no discriminación.
3.11 Discriminaciones directas y disimuladas.
3.12 Discriminación y lucha contra la discriminación.
3.13 Discriminación: rasgos definitorios.
3.14 El sentido de la lista del artículo 14 CE.
4. CONFLICTIVA RELACIÓN DEL DERECHO DE IGUALDAD Y EL DERECHO DE NO DISCRIMINACIÓN.
5. ESTUDIO DE LA LO 3/2007, PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES.
A) LEY ORGÁNICA 3/2007.
B) CAMBIOS OPERADOS EN EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES.
6.POTESTADES DEL EMPRESARIO QUE SON SUCEPTIBLES DE LESIONAR DERECHOS FUNDAMENTALES. 1/ facultades de control 2/ facultades disciplinarias
7. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
8. ANÁLISIS DE LOS PRONUNCIAMIENTOS.
9. BIBLIOGRAFÍA.
10. VALORACIÓN FINAL.
1 INTRODUCCIÓN
Los derechos fundamentales y libertades públicas que la Constitución reconoce a la persona (arts.15 ss, a los que ha de añadirse el art. 14, sobre igualdad y no discriminación) acompañan a ésta en todas las facetas de su vida social, y son ejercitables también en el seno de la relación de trabajo.
Aunque su origen es constitucional, casi todos ellos están reconocidos en las normas laborales.
Este derecho aparece contemplado en nuestra CE, concretamente en su Art 14, el cual dice que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
La posición de este Derecho en nuestra CE le da una protección especial al ser considerado como uno de los derechos fundamentalísimos de nuestra constitución.
Por el principio de igualdad, todos somos iguales ante la ley, todos los ciudadanos tenemos los mismos derechos, lo que se traduce también en igualdad de oportunidades. Es un principio claramente democrático.
La cara opuesta de la igualdad es la discriminación. La Real Academia Española dice que discriminar es "seleccionar excluyendo". La discriminación hace referencia a las diferencias de trato sufridas por una persona o grupo de personas por motivos de raza, sexo, religión....
En el ámbito laboral la aplicación de los principios de igualdad y no discriminación se traduce en la posibilidad de acceder al mercado de trabajo en igualdad de condiciones, sin que haya discriminación por las razones anteriormente mencionadas, entre otras.
La discriminación puede ser directa o indirecta, atendiendo al criterio de clasificación seguido por el Ministerio de Igualdad, que las define del siguiente modo:
[[http://www.migualdad.es/ss/Satellite?pagename=MinisterioIgualdad/Page/MIGU_home |Ministerio de Igualdad]]
Los esfuerzos se aúnan para tratar de poner fin a las distintas situaciones de discriminación, de tal manera que no sólo el derecho interno de los distintos países busca nuevas fórmulas que puedan poner punto final a esta situación, sino que la comunidad internacional también concentra sus esfuerzos para que la igualdad y la no discriminación sean algún día un hecho. Se arbitran organismos y normativas que consigan ir paliando los efectos de la discriminación en nuestra sociedad, una sociedad aun cargada de fuertes prejuicios con un marcado arraigo histórico, el racismo o la discriminación por razón de sexo son claros ejemplos de ello.
Nuestra Constitución garantiza en el artículo 14 el principio de igualdad y no discriminación al establecer que: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".
El art. 35 CE dispone que: "Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo..., sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo".
El Estatuto de los Trabajadores, siguiendo la pauta establecida en la Cosntitución, también garantiza a lo largo de su articulado el principio de igualdad y no discriminación. Ejemplos de ello encontramos en el art. 17 ET en el que se asegura la no discriminación en las relaciones laborales; el art. 24.2 dispone que "los criterios de ascenso en la empresa se acomodarán a reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo"; y también en el art. 28 ET que establece la igualdad de remuneración por razón de sexo.
Asimismo, hay en nuestro ordenamiento jurídico distintas leyes que buscan combatir la discriminación, una de ellas es la LO 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que será objeto de estudio en el presente trabajo.
Como ya hemos mencionado, el ámbito internacional también se ha hecho eco de la necesidad de eliminar la discriminación, favoreciendo de este modo (en el ámbito laboral) el acceso al empleo en condiciones de igualdad.
La Carta de las Naciones Unidas de 1945 es uno de los primeros ejemplos que nos encontramos moviéndose en esa dirección. En su artículo 1 se establecen los propósitos de las Naciones Unidas, entre los que se encuentra "el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión".
En la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se recogen los derechos humanos básicos, entre los que se encuentran el derecho a la igualdad y no discriminación, tal y como se desprende de la lectura de los arts. 1 y 2 DUDH.
Dentro del ámbito laboral internacional nos encontramos con un organismo que participa activamente en la eliminación de la discriminación, este organismo es la Organización Internacional del Trabajo (OIT). La OIT "está consagrada a la promoción de oportunidades de trabajo decente y productivo para mujeres y hombres, en condiciones de libertad, igualdad, seguridad y dignidad humana".
[[http://www.ilo.org/global/lang--es/index.htm |OIT]]
Cabe también mencionar que hay determinadas diferencias de trato que están justificadas, no constituyendo por ello discriminación. En el Convenio 111 OIT, se establecen cuáles son estas diferencias de trato justificadas: la cualificación requerida para un empleo determinado (art. 1.2); la establecida en el artículo 4 relacionada con la seguridad del Estado; y por último, las medidas especiales de protección y asistencia (art. 5).
Un ejemplo de conducta no discriminatoria, al hilo de lo establecido en el art. 1.2 del Convenio 111 OIT, sería la exclusión de una persona que practique la religión budista si el puesto a desempeñar es el de profesor de religión católica, en este caso concreto, no cumpliría con la cualificación exigida para el puesto.
Otro ejemplo lo encontramos en los restaurantes étnicos, parece lógico que el propietario de un restaurante japonés, por ejemplo, prefiera emplear en su negocio a personas de esta nacionalidad, porque de ese modo favorece el entorno, creando en los clientes una sensación de autenticidad.
2. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO.
2.1 Igualdad ante la ley e igual aplicación de la ley.
En nuestra Constitución son numerosas las referencias al principio de igualdad. El precepto que de forma más amplia contiene este principio, como ya sabemos, es el art. 14. Debemos entender el concepto de igualdad como relativo y relacional, derivado de la diversidad de sus manifestaciones y de la necesidad de comparación para poder hablar de igualdad o desigualdad. El problema está en determinar cuando dos situaciones son equiparables. Por ello, la aplicación igual de la ley no es garantía suficiente, es necesario exigencias del legislador en los criterios de diferenciación.La igualdad ante la ley debemos entenderla como la igualdad en el momento de aplicación de la ley. De manera que es un límite importante para los poderes públicos que aplican el Derecho, tanto la Administración como los Tribunales. Así, estarán obligados a aplicar la ley de forma igual, sin otras distinciones que los supuestos determinados por la propia normal legal. El principio de igualdad puede colisionar con otras garantías constitucionales de los poderes públicos como pueden ser los principios de independencia judicial, legalidad y seguridad jurídica. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 49/1982, de 14 de julio, establece: " a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también y que para introducir esas diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia" "fundada y razonable".
2.2. Noción de igualdad por el Tribunal Constitucional.
Según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y el Tribunal Constitucional, en S. 22/1981, de 2 de julio; SSTC de 10 de noviembre de 1981; 23/1984, de 20 de febrero; 93/1984, de 16 de octubre; 6/1984, de 24 de enero; 75/1983, de 3 de agosto; 78/1984, de 9 de julio; 20/1985, de 14 de febrero; 72/1985, de 13 de junio; 26/1985 de 22 de febrero, entre otras, establecen que el principio de igualdad en la ley resultará vulnerado: " si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la exsitencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida".
Para que puede llevarse a cabo la comparación, es necesario examinar qué debe compararse, y para qué debe compararse. De manera que la finalidad de la diferenciación sea elemento esencial para determinar que factor debe prevalecer. STC 103/1983, de 22 de noviembre : " falta de un fundamento racional[...] no por ser tal efecto diferencial necesario para la protección de bienes y derechos buscada por el legislador" STC 49 /1982, de 14 de julio: que "para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente admitidos"; de ahí que la sentencia 83/1984 de 24 de julio, establezca que el legislador no puede: " establecer distinciones artificiosas o arbitrarias entre situaciones de hecho cuyas diferencias reales, si existen, carecen de relevancia desde el putno de vista de la razón de ser discernible en la norma".
3. EL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN. 3.1 Planteamiento.
El art. 14 CE contiene una dualidad de preceptos jurídicos: uno relativo al principio de igualdad, contenido en el primer inciso, y otro, relativo a la prohibición específica de discriminación y a la tutela antidiscriminatoria contenido en el segundo inciso (al que convencionalmente vamos a denominar art. 14.II CE). EL artículo 14.II CE establece, pues, una prohibición más rigurosa que va más allá de la exigencia de la mera razonabilidad o no arbitrariedad de las leyes, de su aplicación y de las actuaciones de los poderes públicos, para suponer una crítica y una corrección de unos fenómenos sociales "anómalos" que pueden tener su origen, pero no necesariamente, en medidas legales, y que no consisten sólo en actos o medidas concretas, sino que afectan también a situaciones sociales de discriminación. Aunque no puede desconocerse el parentesco entre el principio de igualdad y la tutela antidiscriminatoria, la diferencia entre ambos no reposa sólo en que esta última sancione sólo discriminaciones fundadas en motivos concretos, sino también en el sentido de corrección de situaciones discriminatorias objetivas existentes en la sociedad que incluye la tutela antidiscriminatoria, la cual, se conecta también en tal sentido con el principio de igualdad sustancial del artículo 9.2 CE. La utilización del término discriminación por el artículo 14.II CE ha venido calificando en el contexto internacional una serie de situaciones y de actos cuya existencia en sí misma se ha considerado que estaba en contra de la propia dignidad humana, que significaban una violación de los derechos del hombre, habiéndose elaborado, sobre todo tras la Segunda Guerra Mundial, una serie importante de instrumentos internacionales de lucha contra la discriminación, de los que puede considerarse herencia directa nuestro artículo 14.II CE. En la discriminación existe así una negación al individuo de su condición plena de persona humana.
3.2 Cambio de significado del término "discriminación".
En el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia (edición de 1984) aparecen tanto el significado clásico de discriminar, como "separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra", como el nuevo sentido de "dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.." sentido "peyorativo" que es el que desde luego asume el artículo 14.II CE.
3.3 Discriminación y protección Internacional de los derechos Humanos.
La evolución del uso del término "discriminación" con un sentido específico peyorativo de distinción injusta de trato "contra" determinados individuos y grupos se va a ver muy facilitada y favorecida por el planteamiento del tema a nivel internacional dentro de la problemática más general de la tutela internacional de los derechos humanos. El primer uso en el plano internacional del término "discriminación" en este sentido específico se produce tras la Primera Guerra Mundial, y en el marco de la problemática de las minorías nacionales y religiosas en los nuevos Estados surgidos tras la guerra. Se trataba ya de reconocer a todas las personas los mismos derechos, sin distinción de raza, lenguaje o sexo como miembro de la humanidad pertenecieran o no a una minoría. El uso del término se va a generalizar muy pronto, y en el seno de las Naciones Unidas va a ir cristalizando un concepto específico de discriminación consistente en negar a ciertos individuos la igualdad de trato por pertenecer a un determinado grupo o categoría social, restringiéndoles por ello su derecho de igualdad en contra de la común dignidad de los seres humanos. Es decir, el concepto "discriminación" ya no se considera sinónimo del genérico de mera diferencia o distinción de trato, sino que se califica en un doble sentido: en primer lugar, con relación al criterio de distinción, relativo a la consideración del individuo como perteneciente a un grupo o categoría particular, en razón de lo cual se le "discrimina", y, en segundo lugar, que tal distinción coloca a ese individuo o grupo en una situación adversa o peyorativa. La prohibición de discriminación es así una reacción contra una violación cualificada de la igualdad, pero que, con o sin significado autónomo propio, va más allá del juego de la prohibición de desigualdades razonables de trato y tiende a eliminar e impedir diferencias "contra" el individuo por sus caracteres innatos o por su pertenencia a categorías o grupos sociales específicos. Los poderes públicos, según esto, tendrían la responsabilidad no sólo de no discriminar ellos mismos en sus normas o actos, sino también la de adoptar las medidas adecuadas para evitar que otros discriminen.
3.4 Discriminación y dignidad humana.
Se ha consolidado un uso específico del término "discriminación" que ya no equivale a una mera diferenciación o distinción, sino que tiene una connotación negativa, peyorativa, basada en un doble orden de razones: el carácter "odioso", inaceptable, del criterio de diferenciación elegido, que es de una especial naturaleza al basarse en características personales o situaciones sociales del individuo discriminado al margen de su responsabilidad personal; y el que esa diferenciación de trato supone para ese individuo un perjuicio y una desventaja no deseable por él. Las definiciones internacionales de discriminación ponen el acento en el resultado. No les preocupa el punto de partida (la diferencia de trato) sino la consecuencia, la situación de desigualdad creada. Se habla, en unos casos, de desigualdad de trato y, en otros casos, además, de desigualdad de oportunidades. Es decir, ,mientras que en la tradicional igualdad de trato el acento se ha puesto en el momento previo, de diferencia o no de tratamiento, en la discriminación el acento se pone, sobre todo, en el momento final, por ello se habla, a la vez, de igualdad de trato y de oportunidades. El fundamento de esta prohibición no se encuentra en el principio general que prohíbe desigualdades "arbitrarias" de trato, del que se deduzca luego la arbitrariedad de ciertas distinciones, tipificadas como irrazonables, sino más bien de una valoración internacionalmente aceptada de la dignidad humana, y, en consecuencia, de la igualdad entre todos los seres humanos. No es la arbitrariedad como tal, sino la común dignidad de todos los hombres la que se pone en juego y la que refuerza a esa puntual intervención internacional; de lo que se trata es de una lucha contra unas desigualdades especialmente reprobables que, si "prevalecieran", se estaría negando la paridad de dignidad social entre los seres humanos y considerando a unos no sólo diferentes sino incluso "inferiores". Una última observación es el aspecto, por así decirlo, "unilateral" del concepto de discriminación. La tutela internacional frente a la discriminación responde así tanto a la injusticia del criterio de diferenciación adoptado como al resultado social que se derivaría de la admisión de discriminaciones. La diferenciación de trato que se califica como discriminatoria presupone, en el plano social, una "victimización", una marginación, una cierta exclusión social, que no sólo contradice la igual dignidad entre los hombres, sino que también produce una inestabilidad social al construir una sociedad sobre bases injustas. Si una persona sufre discriminación, es tratada discriminadamente, se discrimina contra ella, es tratada de forma diferente respecto a los "demás" con respecto al estándar o medida común que es la norma de valoración a tomar comparativamente en cuenta. Pero, además, esa discriminación al responder a una "razonabilidad" irrazonable tiene una especial peligrosidad social, dado su carácter sistemático, el presuponer implícitamente la existencia de una regla de discriminar por parte de quien discrimina. La rechazabilidad de la diferenciación discriminatoria traspasa así el hecho individual y aislado y alcanza una proyección social más generalizada, que es la que toma en consideración el orden jurídico internacional. La normativa internacional ha tratado de eliminar las discriminaciones imponiendo una equiparación hacia la norma estándar, pero también impone medidas complementarias de protección y apoyo a las "víctimas" tendentes a reducir las discriminaciones, aunque aquí se insiste también en los efectos y se admiten esas medidas sólo críticamente, para evitar que se perpetúen como elemento diferenciador. Los sujetos activos de la discriminación prohibida, aparte de los poderes públicos, pueden serlo los sujetos privados; suprimir y evitar estas discriminaciones, aunque aquí los mecanismos para ello pueden ser distintos, forma parte también de la tutela discriminatoria a la que se comprometen los Estados que aceptan estos Pactos y Convenios.
3.5 La no discriminación en el artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 1950, por la propia fecha de su redacción no pudo contar con esta evolución internacional del concepto y de la tutela antidiscriminatoria, y no contiene por ello una disposición específica que establezca de forma general y autónoma una prohibición de discriminaciones. Tan sólo establece una cláusula antidiscriminatoria como medida de apoyo a la aplicación de los derechos y libertades reconocidos en el propio convenio. Tal cláusula se encuentra recogida en su artículo 14, que establece que: "el goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna por razones de sexo, raza, color, lengua, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación". Por otro, la importante laguna del tratamiento de la igualdad ante y en la ley en el Convenio Europeo va a crear un proceso de integración jurisprudencial de esa laguna a través de un uso extensivo pero deformante del artículo 14. La Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han tenido ocasión en una serie de asuntos de fijar el alcance de este artículo 14, y debe reconocerse que ha hecho una lectura más tendente a rellenar ese vacío o laguna de falta de expreso reconocimiento del principio de igualdad de trato, tan importante en el constitucionalismo europeo, que de asegurar una efectiva tutela antidiscriminatoria. El artículo 14 no tiene una existencia independiente, sino que se refiere al carácter discriminatorio con el que se pueden regular los derechos y libertades establecidos en la Convención. Según esto, el artículo 14 debe ser interpretado como si formase parte integrante de todos y cada uno de los artículos que consagran derechos y libertades, limitando en este punto el lógico margen de apreciación que corresponde a los Estados en el desarrollo de aquéllos. No cabe, pues, decir que en la Convención exista una genérica tutela antidiscriminatoria, sino más bien una tutela específica, que hace contrarios a la Convención actos o medidas que podrían en principio ser compatibles con los artículos precedentes pero que al suponer una discriminación violan, de forma conjunta, el artículo 14 y el referente al derecho de que se trate. En los años sesenta el artículo 14 va a empezar a jugar un papel cada vez más importante en la práctica de la Comisión y el Tribunal, pero desde esa visión conectada a la interdicción de arbitrariedades en las diferencias de trato. Precisamente en tres temas relacionados con la libertad sindical, con la aplicación del artículo 11 de la Convención, se reitera la interpretación de lo que puede considerarse tratamiento discriminatorio a la luz del artículo 14. Se mantiene de nuevo que, aunque el artículo 14 carece de existencia independiente y que complementa otras disposiciones normativas, sin embargo, protege a los individuos o grupos de individuos que se encuentran en una situación comparable contra toda discriminación en el disfrute de los derechos y libertades reconocidos por los citados instrumentos, y formando parte de cada uno de los artículos. Aceptado que ha habido una diferenciación de trato perjudicial para los reclamantes, el Tribunal va a insistir en la idea de que no toda distinción, incluso desventajosa, supone una discriminación, sino sólo aquella desprovista de una justificación objetiva y razonable, en función del objetivo de la diferenciación y la proporcionalidad de los medios respecto a esos objetivos. Como puede comprobarse, en todos estos supuestos la problemática del tema está muy lejos de la lógica propia de la tutela antidiscriminatoria; aquí no hay problema de sexo, ni de religión, ni de condición social, ni siquiera un problema de grupos o categorías, sino, en el caso, una problemática de diferencia de trato entre sindicatos, un problema específico de libertad sindical, por lo que la propia noción de discriminación se acerca cada vez más a la interdicción de arbitrariedades, lo que, desde luego, estaría ya implícito en el artículo 14.
3.6 La no discriminación en el Derecho Comunitario Europeo. La no discriminación por nacionalidad.
El artículo 7 del Tratado CEE establece que: "en el dominio de aplicación del presente Tratado, y sin perjuicio de las disposiciones particulares que éste prevé, se prohíbe toda discriminación en razón de la nacionalidad". La importancia del artículo 7 ha sido subrayada constantemente por la doctrina y la jurisprudencia, que partiendo de una interpretación sistemática del tratado han configurado esa no discriminación en razón de la nacionalidad como uno de los principios fundamentales del derecho comunitario que deriva de la propia naturaleza de la comunidad, "de la economía del sistema establecido por los tratados y de los objetivos que éstos asignan a la administración comunitaria". Por lo que aquí interesa, y a efectos de la configuración de la noción de discriminación, habría que subrayar que el artículo 7 no alcanza sólo a la igualdad de trato entre los Estados miembros, al equilibrio de derechos y obligaciones entre los mismos, sino que se ha entendido aplicable también a los ciudadanos comunitarios. Aún más, aunque el artículo 7.2 prevé la adopción de medidas reglamentarias para la puesta en práctica de esta prohibición específica de discriminación, la jurisprudencia comunitaria ha sostenido que el artículo 7 tiene también una eficacia directa para los individuos y grupos, afecta directamente a los ciudadanos comunitarios. Sin embargo, aun no habiéndose pronunciado expresamente sobre el tema la jurisprudencia comunitaria, se admite por un importante sector doctrinal que esta prohibición tiene también como destinatarios a los sujetos privados. El Tribunal ha superado una visión exclusivamente formalista de la diferencia de trato, estimando que la discriminación puede consistir no sólo en el hecho de tratar de manera diferente situaciones idénticas, sino también en el hecho de tratar de manera igual situaciones que son diferentes. En el campo de la libre circulación de personas, el objetivo perseguido por el principio de igualdad es más ambicioso que la simple entrada o permanencia; se persigue el mismo tratamiento para los trabajadores inmigrantes, los mismos derechos y las mismas cargas que serían aplicables a los miembros del Estado en cuestión. La igualdad de trato se aprecia negando tanto las discriminaciones directas como las indirectas o disimuladas, es decir, aquellas diferencias de trato que imponen condiciones que de hecho pueden ser difícilmente cumplidas por ciudadanos no pertenecientes al propio país.
3.7 La igualdad de salarios entre sexos.
En otro campo, el de la aplicación del artículo 119, que establece el principio de igualdad de salarios por un mismo trabajo, entre mujeres y hombres, la jurisprudencia comunitaria ha entendido existente una estricta prohibición de discriminación por razón de sexo, fijando criterios de sumo interés en relación con el concepto de discriminación por razones específicas. El Tribunal de las Comunidades ha interpretado el artículo 119 del Tratado como prohibiendo estrictamente la diferencia de trato en materia de salario. La restricción material no ha impedido una trascendente eficacia del principio así sentado, sobre todo, porque el Tribunal afirma taxativamente que el respeto a los derechos fundamentales forma parte de los principios generales del derecho comunitario, por lo que han de eliminarse las discriminaciones en su ejercicio, si bien estos efectos deberán lograrse mediante el derecho derivado. El principio contenido en el artículo 119 es directamente alegable ante los Tribunales de cada país. El juez nacional deberá, en consecuencia, contribuir a eliminar las discriminaciones en la materia, no sólo las evidentes, sino también apreciando el resultado discriminatorio en casos no evidentes de diferenciaciones de trato, siempre que de los datos del caso se desprendan elementos concretos de comparación suficientes. Con estas reglas, sólo quedan exceptuadas a la aplicación directa del principio del artículo 119 por el Juez nacional aquellas discriminaciones indirectas que sólo puedan ser identificadas en función de un desarrollo normativo más complejo que el simple enunciado del artículo 119. En cualquier caso, resulta evidente que la Corte Europea enfoca la cuestión de la discriminación entre los sexos en materia de salarios de una forma abiertamente unilateral, referida a la mujer como sujeto "víctima", y contemplando al varón como criterio estándar normal de referencia. También el Tribunal aclara, respecto a la posible fuente de discriminación, que ésta no son sólo las Autoridades Públicas, "sino que se aplica igualmente a todos los convenios que regulan de manera colectiva el trabajo asalariado, así como los contratos entre particulares", sea público o privado el centro de trabajo en cuestión.
3.8 Las directivas de igualdad entre sexos.
La Directiva 75/117 establece el acercamiento de los sistemas nacionales en la aplicación de la igualdad de remuneración entre trabajadores masculinos y femeninos, mientras que la Directiva 76/207 impone la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, la formación y promoción profesional y condiciones de trabajo. La Comisión de las Comunidades ha sido especialmente estricta en la exigencia de cumplimiento efectivo y puntual de estas directivas y en base al artículo 169 del Tratado ha llevado ante el Tribunal a diversos Estados miembros denunciando defectos de aplicación. De esta jurisprudencia comunitaria cabe deducir, en primer lugar, que el mandato de equiparación en materia salarial entre los sexos es de carácter absoluto, impone una paridad de trato sin excepción alguna. En segundo lugar, de la eficacia directa e inmediata del artículo 119 o, en su caso, de las directivas, no puede deducirse el cumplimiento por los Estados de la obligación de suprimir toda forma de discriminación tanto en sus legislaciones como prácticas administrativas, y de crear los instrumentos legislativos necesarios para asegurar el respeto efectivo de la igualdad de trato entre los sexos (incluido un sistema de sanciones) para el caso de violación de la prohibición de discriminación que asegure "una protección jurisdiccional efectiva y eficaz". Aún más, se exige, no sólo que se supriman las reglas contrarias a este principio, sino también las ambiguas y obsoletas. Pues bien, en lo que se refiere a la ejecución de estas directivas el Tribunal ha dispuesto que "corresponde plenamente a las exigencias de claridad y de certidumbre de situaciones jurídicas queridas por las directivas", "adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el pleno efecto" de éstas, en función del "objetivo" que persiguen. Todo esto, lo que nos está diciendo es que, ese objetivo se analiza en sus resultados; una igualdad efectiva de trato debe ser adecuadamente garantizada. Para ello se evita "toda posibilidad discrecional en la aplicación del principio", siendo el objetivo fundamental de las directivas el "evitar que el principio de igualdad de trato se aplique de manera discrecional". En cuarto lugar, también es significativa la interpretación jurisprudencial de los artículos 2.2 y 9.2 de la Directiva 76/207, que permite a los Estados la exclusión de ciertas actividades profesionales de la aplicación del principio de igualdad de trato en razón de la naturaleza de las mismas y de las condiciones de su ejercicio, pero obliga también a los Estados a un examen periódico de esas actividades para, en vista de la evolución social, examinar si se justifica el mantenimiento de la exclusión.
3.9 Discriminación y Principio de Igualdad de Trato. Diversidad de ámbitos.
En efecto, el principio de igualdad de trato es un límite referido sólo a la actuación de los poderes públicos. Por ello, puede afectar como "sujetos pasivos" no sólo a individuos, sino a sociedades, empresas e incluso a "productos". La prohibición de discriminación forma parte de la tutela de los derechos humanos y tiende a proteger a la persona humana como tal. Los sujetos pasivos de la discriminación sólo pueden ser seres humanos, individualmente o en grupos, y, a veces, también grupos organizados con personalidad jurídica en cuanto que el colectivo de los componentes de los mismos sufran discriminación. Además, el principio de no discriminación, y respecto a los sujetos activos "responsables" de la misma, no tiene como destinatarios única y exclusivamente a los poderes públicos. La exigencia de no prevalecer discriminación "alguna" parece estar estableciendo un programa más ambicioso, no limitado sólo al campo de lo público, sino incluyendo asimismo el campo de las relaciones privadas donde además los fenómenos discriminatorios son más intensos y difíciles de detectar y de corregir. La tutela antidiscriminatoria no se reducirá por ello tan sólo a la discriminación "legal", la que es producto de actos o normas de los poderes públicos, sino que abarcará también a formas de discriminación "social", productos de actuaciones privadas, de forma que el Estado "discriminaría" si tolera pasivamente la existencia de discriminaciones aunque no fuesen originadas por él. Es evidente que la forma de actuar de la tutela discriminatoria depende de los posibles sujetos activos de ella. Mientras que el artículo 14 CE, leído en cuanto igualdad de trato, es "autosuficiente" en su posibilidad de ejecución directa e inmediata, no ocurre lo mismo con el artículo 14.II CE, que, junto a esos efectos directos e inmediatos de aplicación directa de los jueces, contiene un amplio mandato que requiere, además, medidas complementarias; entre otras, de "represión" de conductas discriminatorias privadas.
3.10 Igualdad, paridad y no discriminación.
Un segundo contraste entre igualdad y no discriminación es el referente al significado respectivo, para una y otra, de la "paridad". El principio de igualdad de trato respeta en sustancia la discrecionalidad, dentro de un amplio poder de decisión, de los poderes públicos en la fijación de metas y de medios, y veda sólo la no arbitrariedad como límite externo a su propia actuación. La no discriminación trata precisamente de eliminar la discrecionalidad de los poderes públicos. Mientras que en la mera igualdad son posibles todas las alternativas, salvo la irrazonable o arbitraria; en la no discriminación se impone un mandato de no discriminación, normalmente a través de una exigencia de paridad de trato que no deja en principio otra opción a esos poderes públicos. Es decir, la "paridad", identidad de trato o igualdad de trato, aparece como el instrumento o medio fundamental para la eliminación de discriminaciones, mientras que en la igualdad de trato no se eliminan las diferenciaciones, sólo se postula su no arbitrariedad. El elemento de la arbitrariedad juega aquí como límite a la posibilidad del establecimiento de desigualdades, diferenciaciones o distinciones; de ahí el "parentesco" de la igualdad con la "proporcionalidad". Aquélla presupone, precisamente, tratos no paritarios, sino "proporcionalmente diferentes". Es, pues, manifiesto el distinto enfoque de la paridad en uno y otro caso. La igualdad general de trato sólo considera violaciones del principio de igualdad en aquellos casos en los que las desigualdades de trato carezcan de una justificación objetiva y razonable, pero estando muy abierta la posibilidad de existencia de tal justificación; es decir, no postula ni como fin ni como medio la paridad. Es cierto que el mandato de parificación admite algunas derogaciones, cuando una norma constitucional prevalente disponga lo contrario o excepciones, y en este último caso el elemento de la razonabilidad o no arbitrariedad reaparece, pero no en un sentido abierto, sino muy restrictivo, en función de que el fin de la misma sea constitucionalmente superior al valor de la igualdad de raza, sexo, etc.. o que, a través de ella, se logre más efectivamente la tutela antidiscriminatoria, o que, en algunos casos límite pueda corresponder a la "naturaleza de las cosas".
3.11 Discriminaciones directas y disimuladas.
La igualdad de trato se refiere a actos puntuales de diferenciaciones formales de trato entre sujetos u objetos concretos cuya razonabilidad comparativamente se cuestiona. La prohibición de discriminación parte también de diferencias puntuales de trato entre sujetos, pero estas diferencias son elementos de un fenómeno de discriminación más complejo. Ya se ha indicado que la prohibición de discriminación contempla la existencia, o el peligro de existencia, de personas o grupos "victimizados", en cuanto tratados sistemáticamente de forma desfavorable. Las discriminaciones prohibidas presuponen cierta sistematicidad; son el resultado de una implícita o explícita regla jurídica o social: los actos discriminatorios siguen o anuncian a otros, y el discriminado lo es en cuanto pertenece a un grupo o categoría social "preterida", o tiene unas características personales que lo hacen ser objeto de discriminación. La igualdad de trato hace referencia a situaciones genéricas, las razones de arbitrariedad pueden ser muy variadas y heterogéneas, y las situaciones de desigualdad arbitraria se dan en consecuencia, caso por caso, y a la luz de una relación concreta de comparabilidad con otro sujeto respecto al cual se pretende una similitud de situaciones. Se considera, en consecuencia, sólo el elemento formal tomado en cuenta para hacer la diferenciación y únicamente en el momento de hacerla. Sin embargo, la discriminación al ser también un fenómeno social, trasciende como tal al momento de la realización de una diferenciación de trato, y así, para ello, se ha adoptado formalmente como criterio de diferenciación una de las razones vedadas. Contempla también el resultado, el punto de llegada, el que esas diferencias de trato den por resultado, originen o conformen una situación discriminatoria objetiva. Mientras que la igualdad de trato se limita a comprobar la arbitrariedad o no del motivo externo de diferenciación utilizado, su no arbitrariedad, en la prohibición de discriminación junto a la discriminación directa que contempla ese criterio formal de diferenciación, se admite también la llamada discriminación indirecta. En la discriminación indirecta reaparece el elemento colectivo de la discriminación, en cuanto que lo que aquí cuenta no es que en un caso concreto el criterio aparentemente neutro de distinción perjudique a un individuo de cierta raza, sexo, etc..., sino que en su aplicación ese criterio incida perjudicialmente en los individuos de esas características, y, por ello, en el grupo al que pertenezca ese individuo, habiéndose de considerar entonces a uno y otro como discriminados por el "disparate impact" o efectos desproporcionados que ese criterio aparentemente neutro tiene sobre los miembros de ese grupo.
3.12 Discriminación y "lucha" contra las discriminaciones.
El principio de igualdad de trato supone jurídicamente la invalidez de los actos o reglas que supongan un tratamiento desigual arbitrario; la no discriminación, desde una consideración global del problema, además de prohibir e invalidar los actos discriminatorios, se enfrenta con el problema de la existencia misma o peligro de existencia de personas o grupos tratados de forma "diferente", como si no fueren seres humanos iguales a los "otros". La tutela antidiscriminatoria no sólo negará la razonabilidad de esa diferenciación de trato mediante su radical prohibición, sino que, además, tratará de remediar el problema, mediante medidas específicas que favorezcan y promuevan la integración e igualación de esos individuos y grupos con los demás, eliminando las situaciones fácticas de discriminación. Es cierto que este objetivo derivaría ya del propio artículo 9.2, que encomienda a los poderes públicos la promoción de la igualdad real o material, pero, en el caso concreto de las discriminaciones del artículo 14.II CE, la lucha contra esas discriminaciones "opera como un límite concreto en la actuación de los poderes públicos". Es decir, el artículo 14.II CE supone, el no prevalecer, no sólo los actos discriminatorios, sino también las situaciones fácticas discriminatorias, cuya existencia justifica precisamente la exigencia de una tutela antidiscriminatoria más allá de la paridad de trato. No discriminación significa así no sólo la supresión de actos o medidas discriminatorias, sino también la ausencia de situaciones discriminatorias objetivas consistentes en desigualdades de hecho entre individuos o grupos sobre la base de uno de los criterios de discriminación prohibidos, desigualdades que pueden trascender y permanecer tras la desaparición de las prácticas discriminatorias formales. De lo anterior deriva que, frente a la "neutralidad" que caracteriza al principio de igualdad de trato, la no discriminación tiene objetivos claramente "unilaterales"; pues, aunque se impone como medio la paridad de trato entre los sexos, las razas, etc..., no debe desconocerse la existencia de un sexo discriminado respecto a otro, de unas razas discriminadas respecto a otras, etc..
3.13 Discriminación: rasgos definitorios.
La discriminación presupone, en primer lugar, una diferenciación de trato frente a la norma estándar, que se actúa "contra" el sujeto discriminado. La expresión "diferenciación" debe ser entendida en un sentido muy extenso, que incluya a las distinciones, limitaciones o restricciones, las pretericiones y las exclusiones. Es decir, la diferencia de trato puede tener diversos matices o grados, desde el más radical a otros más matizados, como las limitaciones o restricciones. La diferenciación presupone un elemento comparativo de referencia respecto al cual se predica la diferenciación, y que se toma como modelo estándar de referencia. El carácter "en contra de" la discriminación hace así que el elemento del perjuicio tipifique la propia noción de discriminación, pero tal perjuicio no es tan sólo de carácter económico, y debe ser contemplado con un cierto relativismo. El fenómeno de discriminación es, sustancialmente, un fenómeno jurídico y ello quiere decir que, aunque sus causas mediatas son sociales, solamente puede materializarse la discriminación cuando el "resultado" del juego de las causas prohibidas es la desprivación en lo que se refiere al reconocimiento, goce o ejercicio de derechos. Ya que la prohibición de discriminación está vinculada a la tutela de la dignidad humana y a la protección de los derechos que le son inherentes al hombre, sólo en la medida en que las diferencias existentes en el plano social, originadas por alguna de las causas vedadas superen ese plano social, y pasen a afectar al reconocimiento de derechos tales como la educación, el trabajo, la salud, etc.., estaremos dentro del área de los fenómenos discriminatorios. En suma, la discriminación se traduce en una diferencia de tratamiento jurídico, es un "interés jurídico" el que está en juego. La diferenciación de tratamiento debe basarse, precisamente, en una de las razones expresamente excluidas en el artículo 14.II CE, y que contradicen el postulado de igual dignidad de los seres humanos. Aun cuando es frecuente, en francés y en castellano, hablar de "motivos" de discriminación, esta expresión no debería entenderse en un sentido subjetivo, que suponga la necesidad de que concurra un elemento intencional, un propósito, para definir el supuesto discriminatorio. Así, no es imprescindible evaluar los motivos sobre los que se base una diferenciación discriminatoria de trato, ni la falta de intención discriminatoria podría servir de excusa o exculpación. Las definiciones internacionales, al hablar de "propósito", "efecto" o "resultado", están indicando la valoración objetiva del criterio utilizado para la diferenciación. Ello permite, desde luego, la admisión no sólo de discriminaciones directas, sino también de las indirectas, y en todo caso subraya como requisito necesario que el fundamento de la distinción sea uno de los enumerados en el artículo 14. II CE,. La diferenciación de trato en que consiste la discriminación tiene como destinatarios por parte pasiva a seres humanos, individualmente o en grupo; a ellos se destina el art. 14. II CE. En cambio, por lo que se refiere a los sujetos activos, a los posibles discriminadores, la expresión constitucional "no prevalecerá" discriminación alguna tiene un ámbito más amplio, que incluye, desde luego, a los poderes públicos, pero que no deja fuera a los sujetos privados. La diferencia de trato debe tener un específico resultado, del que ha sido medio esa diferenciación, y que consiste en la creación de una situación discriminatoria objetiva, que anule o menoscabe para el discriminado el goce de determinados derechos, ventajas o beneficios, que perjudique sus intereses o que agraven las cargas.
3.14 El sentido de la lista del artículo 14 CE.
El artículo 14 CE habla de "por razón de nacimiento, raza, sexo, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Contiene, pues, una lista de condiciones o circunstancias que no pueden ser tomadas en consideración como fundamento de creación o de mantenimiento de diferencias sociales. Unas, corresponden a características inmanentes, "heredadas", del ser humano, con las que éste nace, que responden a su ser biológico; así, el nacimiento, la raza, el sexo, la condición o circunstancia personal. Aquí, lo que está en juego, básicamente, es la idea de igualdad entre los seres humanos, que se negaría cuando tales circunstancias puedan suponer un perjuicio para el que ha "nacido" con ellas. Otros causas, aunque pueden estar influidas por el factor hereditario, son a su vez, productos de decisiones o elecciones del ser humano; así, la religión, la opinión y algún tipo de condición o circunstancia social. En este tipo de causas, no sólo está en juego la igualdad, sino también el ejercicio de ciertas libertades y derechos. Primero, porque, como se deriva de la práctica del Tribunal de Estrasburgo, la prohibición de discriminación sirve para reforzar la protección de tales derechos, haciendo ilícitas limitaciones que, en principio, podrían ser compatibles con los específicos derechos, pero que con la aplicación combinada del artículo 14 deben calificarse como ilícitas por lo irrazonable del criterio de distinción utilizado.
4. CONFLICTIVA RELACIÓN DEL DERECHO DE IGUALDAD Y EL DERECHO DE NO DISCRIMINACIÓN.
El problema surge con la idea si pueden entenderse como principios independientes o como el mismo. Aunque la mayoría de la doctrina considera que son derechos autónomos. Así, la no discriminación exige a los poderes públicos, que lleven a cabo medidas para evitar y salvaguardar las discriminaciones existentes hasta el momento, en relación con el art.9.3 CE. Por su parte, existen otros autores que mantienen que se trata de un mismo principio o derecho, de forma que se veda al legislador para tomar medidas, que pretendan erradicar las situaciones de discriminación existentes. También existen posiciones doctrinales de carácter intermedio. La doctrina Constitucional se ha visto afectada por estas posturas doctrinales. De manera que en los inicios, la jurisprudencia constitucional contemplaba un único derecho, el de la no discriminación, que resultaba afectado cuando la discriminacion no era razonable y objetiva. A finales de los ochenta, comienza a separar ambos derechos, considerando la discriminación como " interdicción del mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas, que, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, han situado [...] a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona". Un pronunciamiento muy importante fue STC 128/1987, de 16 de julio, que permitió diferencias de trato basadas en criterios prohibidos, que no suponían la vulneración del derecho de igualdad. En la década de los noventa, es cuando el TC define el derecho a la no discriminación como independiente del derecho a la igualdad.
5. ESTUDIO DE LA LO 3/2007, PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES. Desde tiempos ancestrales el papel de la mujer ha estado ligado al cuidado de los hijos y a las labores del hogar, siendo el hombre, como cabeza de familia, el encargado de proporcionar el sustento a la casa. La mujer se limitaba a ser madre y esposa, salvo en casos como la viudedad, en los que el trabajo de la mujer estaba justificado por la necesidad de alimentar a su familia, y el trabajo no era visto como una amenaza para poder desempeñar su labores como madre. Esa visión de la mujer como un ser débil necesitado de protección favoreció la aparición de normas que aparentemente trataban de protegerla, si bien es cierto que algunas efectivamente lo hacían. La mujer soltera y menor de edad necesitaba la autorización de su padre para trabajar, pero el caso de la mujer casada era aún peor, pues a pesar de alcanzar la mayoría de edad, seguía necesitando la autorización de su marido. Aunque se han dictado normas a lo largo de los años con la intención de favorecer el acceso al empleo de la mujer, siempre estaba presente esa “supuesta protección especial” que impedía la igualdad efectiva. No hasta la promulgación en 1978 de la Constitución, que surge esa necesidad de superar la “protección especial” a la mujer, estableciendo en su art. 14 que todos somos iguales ante la ley sin distinción de sexo. En el ámbito laboral es el Estatuto de los Trabajadores, norma básica en esta materia, quien se hace eco de las disposiciones de la Constitución y garantiza a lo largo de su articulado la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Articulado que ha sido modificado como veremos para adaptarse a nuevas disposiciones en esta materia. dia internacional de la mujer
A) LEY ORGÁNICA 3/2007.
El objeto de esta ley es “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres”, con lo que se está dando cumplimiento al mandato constitucional derivado del art. 14 CE. El ámbito de aplicación alcanzará a quien “se encuentre o actúe en territorio español, cualquiera que fuese su nacionalidad, domicilio o residencia” (art. 2 LOI). El art. 3 de la Ley dispone que “el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y especialmente las derivadas de la maternidad, asunción de obligaciones familiares y el estado”. La ley define en su art. 5 lo que se entiende por discriminación directa e indirecta, esta definición coincide con la mencionada anteriormente tomando como fuente el Ministerio de Igualdad. El acoso sexual y el acoso por razón de sexo se contemplan en la Ley como conductas discriminatorias, en su art. 7 la Ley las define como sigue: - “Constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”. - “Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”. En ningún caso la Ley hace referencia a que el sujeto pasivo del acoso sexual deba ser una mujer, por ello, y aunque son éstas quienes lo sufren con mayor frecuencia, también los hombres pueden sufrir acoso sexual. El acoso sexual también puede darse entre personas del mismo sexo, según se desprende del art. 28.1 d) de la Ley 62/2003 que define el acoso sexual como “Toda conducta no deseada relacionada con…, la edad o la orientación sexual de una persona…” Podemos distinguir dos tipos de acoso sexual (criterio tomado de UGT): - Acoso quid pro quo (chantaje sexual): “se fuerza a una persona a elegir entre someterse a los requerimientos sexuales o perder o ser perjudicados ciertos beneficios o condiciones de trabajo”. Lo que se está produciendo en este caso es un abuso de autoridad. - Acoso que crea un ambiente de trabajo hostil: “cuando existe una conducta que crea un ambiente de trabajo humillante, hostil o amenazador para el acosado”. En el acoso por razón de sexo, lo determinante en relación a la creación de un entorno intimidatorio u ofensivo puede ser o bien el hecho de que el sujeto pertenezca a un determinado género o bien las circunstancias personales de ese trabajador. Las bromas y los comentarios ofensivos son ejemplos de este tipo de acoso. Como ya hemos mencionado con anterioridad, la Ley establece en su art. 3 tres casos especiales de conductas discriminatorias: la maternidad, las obligaciones familiares y el estado civil. La maternidad se protege en el art. 8 LOI que dice que “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”. Se habla de discriminación directa, porque es la mujer, por factores inherentes a su propia naturaleza, quien tiene la posibilidad de quedarse embarazada. Las obligaciones familiares y el estado civil también se entienden como conductas discriminatorias, y ello tiene su razón de ser en los antecedentes históricos. El rol de la mujer como madre y esposa puede dar lugar a impedimentos a la hora del acceso al empleo. En el caso del estado civil, como ya hemos comentado, a lo largo de la historia la mujer casada ha visto claramente limitados sus derechos en esta materia, por necesitar en todo caso el consentimiento de su esposo o su no oposición. A pesar de que la Ley trata de evitar conductas discriminatorias, se admiten ciertas diferencias de trato como justificadas. Estos supuestos se encuentran recogidos en los arts. 5.2 y 11 LOI. Dice el art. 5.2 LOI que “No constituirá discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando…, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado”. Un ejemplo de ello sería el hecho de que en un gimnasio exclusivamente femenino no se admitan monitores varones. El art. 11 LOI contempla la posibilidad de que los Poderes Públicos adopten “medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto a los hombres”. Un ejemplo sería el fomento de la contratación.
B) CAMBIOS OPERADOS POR LA LO 3/2007 EN EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES.
- Conciliación de la vida familiar y laboral.
Con la Ley 3/2007 se busca favorecer la conciliación de la vida familiar, personal y laboral. El art. 34 ET garantiza el derecho del trabajador a “adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral”. El precepto no hace distinción entre mujeres y hombres por lo que cabe entender que hace referencia a ambos sexos, lo que se pretende es que la vida familiar y el trabajo sean hechos compatibles, no excluyentes.El art. 37.4 ET es uno de los preceptos que ha sido modificado por la Ley 3/2007. En su redacción anterior, las trabajadoras por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tenían reconocidos dos derechos de disfrute alternativo: el permiso y la reducción de jornada. A partir de la reforma a estos dos derechos se suma la posibilidad de acumulación del permiso en jornadas completas.
“La duración de los derechos reconocidos estará en función del que se utilice. El permiso y la reducción de la jornada por lactancia durarán hasta que el menor cumpla nueve meses. Sin embargo, la eventual acumulación del permiso en jornadas completas durará lo que se prevea en el convenio colectivo o en el acuerdo individual alcanzado entre la trabajadora y el empleador”.
Son derechos retribuidos cuya titularidad corresponde a la mujer trabajadora, sin embargo, en el supuesto de que ambos progenitores trabajen, los derechos reconocidos en el art. 37.4 ET podrán ser utilizados por cualquiera de ellos, con la limitación de no ser disfrutados por ambos al mismo tiempo.
“La mujer trabajadora no podrá disfrutar de estos derechos si está disfrutando del permiso por maternidad a tiempo parcial. A sensu contrario, cuando la madre disfrute del permiso por maternidad a tiempo parcial, el padre sí que podrá hacer uso de estos derechos”.
Se establece en el art. 48.4 ET la posibilidad de que el otro progenitor suspenda su contrato de trabajo por el período que le correspondería a la madre para el supuesto de que la medre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones.
En su redacción anterior, el art. 37.5 ET establecía que: “quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o a un disminuido físico o psíquico que no desempeñe otra actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquélla”.
La reforma operada por la Ley introduce dos modificaciones: la primera es que se amplía la edad del menor al cuidado de seis a ocho años; la segunda es que la reducción de la jornada pasa de un tercio a un octavo.
Antes de la reforma el art. 37.3 b) ET reconocía “Dos días en los casos de nacimiento de hijo o enfermedad grave o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando, con tal motivo, el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”. En su nueva redacción se incluyen las intervenciones quirúrgicas sin hospitalización que precisen de reposo domiciliario como causa para obtener el permiso. Sin embargo, se exigen dos requisitos: que la intervención quirúrgica sea de un familiar; y que dicha intervención no requiera hospitalización pero sí reposo domiciliario.
- Suspensiones y excedencias.
En su redacción inicial el art.45.1 d) ET disponía que “el contrato de trabajo podrá suspenderse por maternidad de la mujer trabajadora”. Tras la reforma a las causas enumeradas en el art. 45 d) ET se han añadido las siguientes: la suspensión del contrato por paternidad, la suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses, y se incluyen también los supuestos de adopción o acogimiento familiar (tanto preadoptivo como permanente) de menores de seis años.“Se llevan al texto del art. 45.1 d) ET supuestos de suspensión del contrato en casos de adopción o acogimiento de menores de edad mayores de seis años. En la actual redacción del art. 45.1 d) ET, se ha incluido la posible suspensión del contrato de trabajo en los casos de adopción o acogimiento de menores de edad que sean mayores de seis año cuando: se trate de menores discapacitados o que tengan especiales dificultades de inserción social y familiar”.
La LOI también ha modificado la redacción del art. 46.2 ET, en su redacción actual se establece que “el trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años”. En este caso lo que se hace es reducir el plazo mínimo, pues en su redacción inicial dicho plazo era de un año.
Las reformas introducidas por la LOI en el art. 46.3 ET respecto de su redacción anterior son tres: se amplía la excedencia por cuidado de hijos a los supuestos de adopción o acogimiento, tanto permanente como preadoptivo; la duración de la excedencia por cuidado de familiares se amplía hasta un máximo de dos años; y se permite que la excedencia pueda ser disfrutada por el trabajador de forma fraccionada.
“El Estatuto de los Trabajadores no señala en cuantas fracciones podrá dividirse la duración de la excedencia, ni tampoco un mínimo a la duración de las fracciones correspondientes. Dada la finalidad de estas excedencias es lógico que corresponda al trabajador la decisión oportuna”.
El art. 48.4 ET establece que “En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas…. El período de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto”. Del precepto se desprende que es la mujer trabajadora la titular de este derecho, sin embargo, se permite que el otro progenitor pueda suspender su contrato de trabajo en caso de fallecimiento de la madre y también en el caso de que ésta realice una actividad profesional por la cual no tenga derecho a suspender dicha actividad con derecho a prestaciones.
En la nueva redacción del art. 48.4 ET se establece que “en el supuesto de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido, la suspensión del contrato tendrá una duración adicional de dos semanas. También se establece que en el supuesto de fallecimiento del hijo el período de suspensión no se verá reducido”.
El precepto contempla también la necesidad de hospitalización del neonato o el carácter prematuro del parto como causas de suspensión del contrato de trabajo, el cómputo de dicha suspensión tendrá lugar a partir de la fecha del alta hospitalaria del recién nacido. Deben darse dos requisitos: que el neonato necesite hospitalización tras el parto y que ésta sea por un período superior a siete días. “El período de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado con un máximo de trece semanas adicionales”.
“Hay una nueva previsión, y es que el inciso final del segundo párrafo de la anterior redacción del art.48.4 ET decía que el padre podrá disfrutar de la parte de descanso cedida, de forma simultánea o sucesiva, salvo que en el momento de su efectividad la incorporación al trabajo de la madre suponga riesgo para su salud. Se sustituye por la siguiente redacción: el otro progenitor podrá seguir haciendo uso del período de suspensión por maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal”.
En el art. 48.5 ET se regulan los supuestos de riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, establece el precepto que: “la suspensión del contrato finalizará el día que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o el lactante cumpla nueve meses o cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado”.
En el art. 48 bis ET nos encontramos la suspensión del contrato de trabajo por paternidad. La propia Ley 3/2007, en su Exposición de Motivos, la califica como “la medida más innovadora para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral”, como dispone el art. 44.3 LOI “su fundamento es contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares”.
- Extinción del contrato.
Las causas de despido disciplinario contempladas en el art. 54.1g) del ET también han sido objeto de modificación tras la LOI, se han añadido al precepto el acoso sexual y el acoso por razón de sexo “al empresario o a las personas que trabajen en la empresa”.El hecho de que el acoso entre a formar parte de las causas de discriminación tras la entrada en vigor de la Ley 3/2007, ha provocado que se pongan en marcha una serie de cambios en el ET que buscan proteger al trabajador ante tales situaciones, de tal manera que se establece la obligación para el empresario de “actuar disciplinariamente contra el trabajador acosador. Y, ante la pasividad del empresario, podría el trabajador demandar por violación de derechos fundamentales tanto al empresario por su pasividad ante tal situación, como al acosador por su conducta activa”.
En el art. 55.5 ET se establece que: “Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”.
Este precepto ha sido objeto de nueva redacción por Ley 39/1999, de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras. Consecuencia de ello ha sido la inclusión de nuevos supuestos de despido nulo relacionados con el embarazo y con los permisos y excedencias derivados del mismo. También tendrán la consideración de despidos nulos los realizados “después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo”.
El art. 53.4 ET dispone que la extinción será nula cuando el empresario no cumpla con los requisitos establecidos en el citado cuerpo legal o cuando dicha decisión esté motivada por causas discriminatorias.
Se incluye también dentro de las causas de nulidad el supuesto de las trabajadoras víctimas de la violencia de género “por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley”.
- Reformas en el Derecho colectivo del trabajo.
Una de ellas es la ampliación de competencias de la representación de los trabajadores (art. 64 ET). Deben recibir información sobre la aplicación del principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en la empresa, y además tienen el deber de vigilar que éste se cumpla. Respecto al acoso, su labor consiste en sensibilizar a los trabajadores para prevenir su aparición, pero en caso de que éste sea llevado a cabo dentro de la empresa tienen obligación de informar al empresario para que éste tome las medidas oportunas al respecto.Otra de las reformas operadas por la Ley es la relacionada con la obligación de negociar colectivamente medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral (art. 85 ET). Este precepto está íntimamente relacionado con lo dispuesto en el art. 45.1 LOI que “obliga a las empresas a adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres”.
“El deber de negociar colectivamente este tipo de medidas no lleva necesariamente a la necesidad de tener que acordarlas con los representantes de los trabajadores. La negociación hay que intentarla, pero si el acuerdo no se produce, sigue siendo obligación del empresario el adoptar las medidas oportunas”.
En el art. 43 LOI se establece” la promoción de la igualdad en la negociación colectiva”, se favorece el acceso de las mujeres al empleo en condiciones de igualdad mediante el establecimiento de medidas de acción positivas.
Se incluye un nuevo apartado al art. 17 ET, que ahora en su apartado 5, dispone que: “El establecimiento de planes de igualdad en las empresas se ajustará a lo dispuesto en esta ley en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”.
También se incluye un nuevo apartado al art. 90 ET, en su nuevo apartado 6 establece que: “Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, la autoridad laboral velará por el respeto al principio de igualdad en los convenios colectivos que pudieran contener discriminaciones, directas o indirectas, por razón de sexo”. Lo que se está haciendo es reforzar la disposición del art. 90.5 ET.
En el art. 73.1 LOI se definen las acciones de responsabilidad social como “las consistentes en medidas laborales destinadas a promover condiciones de igualdad entre las mujeres y los hombres en el seno de la empresa y su entorno social”. El propio precepto establece el carácter voluntario de estas acciones, en caso de ser adoptadas les será de aplicación la normativa laboral.
Según lo dispuesto en el art. 50 LOI, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales “podrá crear un distintivo a las empresas que destaquen por la aplicación de políticas de igualdad de trato y de oportunidades”.
6. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Nuestra Constitución reconoce que, de todos los derechos que recoge, hay una serie de ellos que son fundamentales para el desarrollo de la vida individual y social. Dicho reconocimiento es preceptivo; es decir, trata de atribuir unos derechos que puedan ser ejercitados por los ciudadanos bajo el amparo de unas específicas garantías. Ahora bien, ello no significa ignorar los distintos grados de perceptividad que informan dicho reconocimiento.
Dependiendo del derecho de que se trate tal perceptividad varía. Abarcando todas las modalidades de eficacia inmediata y aplazada es como puede comprenderse el precepto 53.1 CE, cuando dispone que "Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente título vinculan a los poderes públicos".
En efecto, vincula a los poderes públicos, unas veces de modo inmediato y otras de modo diferido.
Aunque conforme al Artículo 9.1 CE tenemos que añadir que también están vinculados al resto de derechos que reconoce la Constitución Española.
El mandato Constitucional de que los poderes públicos quedan vinculados por los " derechos y libertades" puede resultar oscurecido por lo dispuesto en el segundo inciso del Artículo 53.1 CE "solo por ley... podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades...". Tal oscurecimiento deriva de la aparente contradicción entre ambos incisos, al establecer el segundo inciso que la sujeción del poder público a los derechos constitucionales comenzará en el momento en que se promulgue y entre en vigor una ley reguladora del ejercicio del derecho.
La posible antinomia se salva si se interpreta que el segundo inciso del Artículo 53.1 CE no pretende exigir que todo derecho o libertad se regule necesariamente por ley para poder ser ejercitado, sino que se limita a prever la mera posibilidad de una regulación mediante ley.
El sistema constitucional de protección de los derechos fundamentales puede explicarse de la siguiente forma:
La Constitución sistematiza los derechos y libertades de acuerdo con un criterio híbrido sin atenerse a un método riguroso.
Contemplado en su conjunto el importantísimo título I de la Constitución Española, se abstiene una impresión confusa en cuanto a la idea que preside la sistematización constitucional de los derechos y libertades:
Por un lado, a pesar de que el título I se refiere "a los derechos y deberes fundamentales", dentro de él parece que se distingue, con intención jerarquizadora, una triple temática:
1/ El Capítulo segundo acoge una rúbrica amplia que alude únicamente a "derechos y libertades".
2/ Este Capítulo segundo se subdivide en dos Secciones, cuyo contenido se corresponde con la genérica titulación del capítulo. La sección primera se ocupa "de los derechos fundamentales y de las libertades públicas". Y la segunda, "de los derechos y deberes de los ciudadanos".
3/ Y, dentro de este título I, se incluye un capítulo tercero el cual trata "de los principios rectores de la política social y económica". Tales principios consisten en directrices y mandatos a los poderes públicos para que éstos adopten las medidas precisas para la efectividad de determinados derechos.
De esta organización Constitucional se deduce un propósito de jerarquización de los diversos grupos de derechos contemplados en el título I.
En definitiva; esta sistematización u organización de los derechos del título I se debe a las diversas garantías destinadas a los distintos derechos.
Podemos considerar, desde mi punto de vista, que la calificación de derechos fundamentales es genérica, es decir, no sólo alcanza a los derechos del capítulo segundo, también alcanza al capítulo tercero del título I.
El capítulo cuarto dice que existen tres grados de derechos fundamentales y diversos grados de protección constitucional:
1/ Los derechos y libertades reconocidos en la sección 1ª ( incluido el artículo 14 CE) están garantizados de tres formas: a) mediante el denominado recurso de inconstitucionalidad frente a las leyes y normas con rango de ley que no respeten su contenido esencial; b) mediante la invocación del derecho ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento preferente y sumario; y c) mediante la interposición del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
2/ Los derechos y libertades reconocidos en la sección 2ª reciben una protección expresa ( el recurso de inconstitucionalidad) y una protección tácita ( la posibilidad de esgrimir el derecho ante los Tribunales ordinarios y por el procedimiento normal).
3/ Los principios económicos y sociales reciben el grado de protección más débil, ya que sólo pueden ser alegados jurisdiccionalmente cuando sean desarrollados por ley, aunque se admite que informarán la legislación, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.
7. POTESTADES EMPRESARIALES QUE PUEDEN SER SUCEPTIBLES DE LESIONAR DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR
Nuestra legislación reconoce a los empresarios una serie de garantías para asegurar el cumplimiento de la prestación laboral por parte de los trabajadores.
Fuera de la eventual aplicación de las pautas de responsabilidad civil por daños producidos por el trabajador al empresario, la norma laboral ordena esos tipos de garantías: la facultad empresarial de controlar el cumplimiento correcto de la prestación laboral y la facultad de adoptar medidas correctoras en caso de incumplimiento.
1/ Facultades empresariales de control:
http://noticias.juridicas.com/articulos/40-Derecho%20Laboral/200602-5158142111062510.html
Esta garantía se encuentra expresamente prevista en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores al establecer que "el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales...".
Tal facultad de control se integra en el contenido del poder de dirección del empresario, puesto que quien recibe y dirige el trabajo debe tener derecho para verificar que éste se realiza correctamente.
De otra parte, debe tenerse en cuenta que las facultades de control se extienden al conjunto de "obligaciones y deberes laborales" del trabajador, no sólo al fundamental de trabajar, aunque sea éste el que primordialmente interese en este momento. Sobre estas medidas de control, la ley sólo dice que serán las que el empresario "estime más oportunas" siempre que se respeten los límites establecidos en la ley para la aplicación de estas medidas ( a mi juicio, estos límites son los que conforman las garantías de protección de los derechos fundamentales del trabajador), concretamente la ley dice que, en todo caso, es preciso tener en cuenta la limitación establecida en el mismo precepto: en la adopción y aplicación de tales medidas el empresario debe guardar "la consideración debida a la dignidad humana" del trabajador. También es aplicable ten esta materia la prohibición de discriminación del artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores. A lo que hay que añadir la consideración especial de "la capacidad real de los trabajadores disminuidos a que se refiere el inciso final del artículo 20.3 ET.
Sobre la instalación y uso por parte del empresario de medios audiovisuales de control de la actividad laboral del trabajador, que pueden afectar a la dignidad y a la intimidad de este último, la jurisprudencia constitucional exige los requisitos de necesidad y de proporcionalidad.
El artículo 20.4 ET prevé un medio específico de control, destinado a luchar contra el absentismo laboral: la verificación por parte del empleador de la certeza de la enfermedad o accidente alegados por el trabajador "para justificar sus faltas de asistencia al trabajo". En este caso no le corresponde al empresario la decisión sobre altas o bajas en el trabajo por aquellas causas, la ley le autoriza a comprobar que la ausencia del trabajador se corresponde efectivamente con una situación patológica real mediante el reconocimiento de un personal médico. Si el trabajador se niega a ello, puede producirse la "suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones".
2/ Facultades disciplinarias:
El otro grupo de garantías es el formado por las facultades que la ley reconoce al empresario en el caso de incumplimiento del trabajador.
Le ley reconoce una facultad genérica al empresario para sancionar al trabajador "en virtud de incumplimientos laborales", de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones de los convenios colectivos (Art. 58.1 ET). Las normas convencionales contienen listas de incumplimientos o infracciones laborales clasificadas en leves, graves o muy graves; a ellas corresponden sanciones, con la misma clasificación, que son las que el empresario puede aplicar en caso de incumplimiento.
Por ejemplo el Convenio Colectivo para las industrias de panadería y expendeduría de pan y sus trabajadores en la provincia de Huelva establece en su ARTÍCULO 34º -EL RÉGIMEN SANCIONADOR-. Dicho Art. Dice que toda falta cometida por un productor, se clasificará, atendida su importancia, trascendencia y malicia, en: leve, grave, muy grave.
Son faltas “leves” las siguientes:
1- De una a tres faltas de puntualidad en la asistencia al trabajo ( hasta treinta minutos de retraso), sin la debida justificación, cometidas durante el período de un mes.
2- No cursar en tiempo oportuno la baja correspondiente cuando se falte al trabajo por motivos justificados, a no ser que se pruebe, la imposibilidad de haberlo efectuado.
3- El abandono sin causa fundada del servicio, aún cuando sea por breve tiempo. Si como consecuencia del mismo se causase perjuicio de alguna consideración a la empresa o fuese causa de accidente a sus compañeros de trabajo, esta falta podrá ser considerada como “grave” y “muy grave”, según los casos.
4- Pequeños descuidos en la conservación del material.
5- Falta de aseo y limpieza personal.
6- No atender al público con la diligencia y corrección debidas.
7- No comunicar a la Empresa los cambios de residencia o domicilio.
8- Las discusiones sobre asuntos extraños al trabajo, dentro de las dependencias de la Empresa o durante actos de servicio. Si tales discusiones produjeran escándalo notorio, podrán ser consideradas como falta “muy grave”.
9- Faltar al trabajo un día en el mes, a menos que exista causa que los justifique.
Se considerarán como falta “graves” las siguientes:
1- Más de tres faltas, no justificadas, de puntualidad en la asistencia al trabajo, cometidas durante un período de treinta días. Cuando tuviese que relevar a un compañero, bastará una sola falta de puntualidad para que ésta sea considerada como “grave”.
2- Faltar dos días al trabajo, durante un período de treinta, sin causa que lo justifique.
3- No comunicar con la puntualidad debida los cambios exerimentados en la familia que puedan afectar a los seguros sociales obligatorios o al “Plus de cargas familiares”. La falta maliciosa en estos datos se considerará como “falta muy grave”.
4- Entregarse a juegos, distracciones, cualesquiera que sean, estando de servicio.
5- No prestar la atención debida al trabajo encomendado.
6- La simulación de enfermedad o accidente.
7- La mera desobediencia a sus superiores en cualquier materia del servicio; si implicase quebranto manifiesto de la disciplina, o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa, podrá ser considerada “muy grave”.
8- Simular la presencia de otro trabajador, fichando o firmando por aquél.
9- La negligencia o desidia en el trabajo que afecte a la buena marcha del servicio.
10- La imprudencia en actos de servicios; si implicase riesgos de accidente para el trabajador, para sus compañeros o peligro de avería para las instalaciones, podrá ser considerado como “muy grave”.
11- Realizar sin el oportuno permiso trabajos particulares durante la jornada, así como emplear para usos propios herramientas de la Empresa, incluso cuando ello ocurra fuera de la jornada de trabajo.
12- La embriaguez, fuera de actos de servicio, vistiendo uniforme de la Empresa.
13- ETC.
Se considerarán como faltas “muy graves” las siguientes:
1- Más de diez faltas, no justificadas, de puntualidad en la asistencia al trabajo, cometidas en un período de seis meses o veinte durante un año.
2- El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto, robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo, o a cualquiera otra persona dentro de las dependencias de la fábrica o durante acto de servicio en cualquier lugar.
3- Hacer desaparecer, inutilizar, destrozar o causar desperfectos en primeras materias, útiles, herramientas, maquinarias, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa.
4- La condena por delito de robo, hurto y malversación cometido fuera de la empresa, y por cualquier otra clase de hecho que pueda implicar para ésta desconfianza respecto a su autor, y en todo caso, las de duración superior a seis años, dictadas por la autoridad judicial.
5- La continuada y habitual falta de aseo y limpieza, de tal índole que produzca queja justificada de sus compañeros de trabajo.
6- La embriaguez durante el servicio y fuera del mismo, siempre que en este segundo caso fuese habitual.
7- Violar el secreto de la correspondencia o documentos reservados de la empresa.
8- Revelar a elementos extraños a la empresa datos de reserva obligada.
9- Dedicarse a actividades que la Empresa hubiere declarado incompatibles en su Reglamento de Régimen Interior.
10- Los malos tratamientos de palabra u obra, o la falta grave de respeto y consideración a los Jefes o a sus familiares, así como a los compañeros y subordinados.
11- La blasfemia habitual.
12- Causar accidentes graves por negligencia o imprudencia inexcusables.
13- Abandonar el trabajo en puestos de responsabilidad.
14- La disminución, voluntaria y continuada en el rendimiento normal de la labor.
15- El originar frecuentes e injustificadas riñas y pendencias con sus compañeros de trabajo.
16- Etc
Según este Convenio Colectivo las SANCIONES máximas que podrán imponerse a los que incurran en falta serán las siguientes:
a- por falta leves:
-Amonestación verbal.
-Amonestación por escrito
Suspensión de empleo y sueldo hasta de dos días
b- por falta graves:
-Suspensión de empleo y sueldo de tres hasta quince días
c- por falta muy grave:
-Suspensión de empleo y sueldo de veinte a sesenta días.
-Despido con pérdida total de todos sus derechos en la empresa.
El artículo 58.3 del Estatuto de los Trabajadores establece algunos límites al contenido de las sanciones (garantías de los derechos fundamentales del trabajador): "no se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos de descanso del trabajador o multa de haber". No se ha considerado por la jurisprudencia como multa de haber la supresión de un premio por cumplimiento de determinados años de servicios en la empresa cuando en el expediente del trabajador conste una sanción por falta grave, dado el carácter no salarial de aquel premio.
La prohibición general de discriminación del Art. 17.1 ET es claro que deben considerarse nulas las "decisiones unilaterales del empresario" que impongan sanciones en contra del principio de igualdad; por ejemplo, frente a varios trabajadores responsables de ciertas faltas, el empresario no puede elegir a uno solo para sancionarlo sin justificación objetiva y razonable para ello.
El incumplimiento del trabajador puede deberse también a causas independientes de su voluntad, lo que supone suprimir cualquier componente de culpabilidad y en este caso no se podrían aplicar estas medidas.
El Art. 58.1 ET se refiere a la "dirección de las empresas" como sujeto que impone la sanción al trabajador.
Por lo que se refiere a la forma, el Art. 58.2 ET exige "comunicación escrita" al trabajador en los casos de imposición de sanciones graves y muy graves; requisito formal justificado por la mayor exigencia de seguridad jurídica para el afectado, al proporcionarle un mejor conocimiento de la medida sancionadora y facilitar sus derechos de defensa. Se trata en todo caso de una norma mínima, mejorable por la norma sectorial mediante su extensión a los casos de sanciones leves.
En el caso de sanciones por faltas graves y muy graves a los representantes de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo es aplicable el Art.68.a) ET. La exigencia de expediente es ampliada por algunas normas sectoriales a la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves a cualquier trabajador. Si el expediente no ha reunido garantías de imparcialidad y defensa para el inculpado pero no era preceptivo en su incoación no puede determinar la nulidad de la sanción impuesta.
Tolo lo relacionado con las sanciones disciplinarias es objeto del derecho de información de los representantes legales de los trabajadores, con la consiguiente función de control que éstos pueden ejercer sobre el correcto ejercicio de la facultad empresarial.
Una muy importante limitación en la aplicación de sanciones disciplinarias es la de tipo temporal: el Art. 60.2 ET establece las reglas de prescripción de las faltas del trabajador, según las cuales las leves prescriben a los diez días, las graves a los veinte días y las muy graves a los sesenta días, todo ello a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y prescribirá a los seis meses de haberse cometido.
Las sanciones disciplinarias serán siempre revisables ante la jurisdicción competente, que en este caso es la jurisdicción social (Art. 58.2 ET).
Antes de concluir este apartado (las potestades empresariales) hemos de hacer referencia al despido disciplinario, contemplado en el artículo 54 ET; el cual haría referencia a otra de las medidas que la ley otorga al empresario para compensar el incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del trabajador.
Este artículo nos viene a decir que el contrato de trabajo puede extinguirse por decisión unilateral de empresario y que dicha decisión se deberá basar en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. En este caso la sanción que impone el empresario al trabajador, por su incumplimiento, es el despido. Además, este precepto del Estatuto también hace referencia a las causas o circunstancias que considera incumplimiento contractual por parte del trabajador, entre ellas están: las faltas repetidas e injustificadas al trabajo, la impuntualidad del trabajador de forma repetida; la desobediencia del trabajador en el trabajo, la embriaguez habitual del trabajador si repercute negativamente en el trabajo etc.
8. ANÁLISIS DE LOS PRONUNCIAMIENTOS
STC 27/2004
1.Antecedentes
El actor presta servicios para la empresa Mohl S.L., con la categoría profesional de conductor-preceptor, iniciando la relación laboral mediante un contrato de interinidad, pasando posteriormente a tener la condición de fijo.
El convenio colectivo de la empresa, establece un plus de salario, por antigüedad o vinculación, a aquellos trabajadores que hubiesen sido contratados a partir de determinada fecha. El actor, por ingesar tras esa fecha sólo le corresponde un pequeño porcentaje de ese plus. Así, el actor reclama la cantidad que cree que no le está siendo satisfecha y denuncia a la empresa por entender que existe discrimación, en razón a la fecha de enrada en la empresa, y por tanto vulneración del principio de igualdad y no discriminación del Art.14 C.E. Sin solicitar en ningún momento la nulidad del convenio colectivo.
El Juzgado de lo Social Nª 18 de Barcelona, desestimó la demanda en razón al art. 82.3 Estatuto de los Trabajadores, y el Art.19 del citado Convenio Colectivo.
La Sentencia es recurrida en amparo por el trabajador.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
En el caso presente se pone en tela de juicio la supuesta vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación ( Art. 14 CE) como consecuencia de la aplicación al actor de lo previsto en materia de complemento personal de “Antigüedad o Vinculación” en el convenio colectivo de la empresa Mohn, S.L; aplicación que la Sentencia impugnada en este procedimiento no consideró lesiva.
El recurrente aduce que realiza el mismo trabajo que otros trabajadores fijos o temporales que, sin embargo, por haber accedido a su puesto de trabajo o a la contratación de duración indefinida con anterioridad a las fechas de referencia del convenio, perciben una cuantía superior al quedar sujetos a un régimen de cálculo y retribución más favorable.
Según la doctrina del Tribunal Constitucional, el Art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia.
Con lo cual, no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el Art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello.
También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida.
Parece importante destacar el contenido del fundamento nº 6 el cual dice que “fundándose exclusivamente la desigualdad que dispensa la norma colectiva en la fecha de ingreso en la empresa o en la de adquisición de la condición de fijo, la misma resulta contraria al Art. 14 CE en cuanto utiliza como criterios de diferenciación elementos que no pueden justificar tal disparidad, al menos si no vienen complementados por otros factores por sí mismos diferenciadores o justificativos de la razonabilidad, de la diferencia de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y lo pretendido supere un juicio de proporcionalidad.
La distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo.
FALLO
El Tribunal Constitucional estima el Recurso de Amparo por entender que es injustificado el trato diferenciado ya que el tiempo de ingreso en la empresa no es motivo razonable; y reconoce el Derecho a la igualdad y no discriminación ( Art. 14CE).
Así mismo, revoca la sentencia recurrida. Y en relación a la petición subsidiaria ( reclamación de cantidad), este Tribunal no se pronuncia por entender que es incompetente para ello.
VOTOS
D. Vicente Conde Martín de Hijas, formula voto particular respecto de la Sentencia de 4 de marzo de 2000.
COMENTARIO STC 124/2009.
1. ANTECEDENTES.
La trabajadora que solicita el amparo del Tribunal Constitucional estaba embarazada en el momento en que fue despedida por la empresa para la que prestaba sus servicios.
Según hechos probados en la carta de despido de la trabajadora no se alegaba causa alguna para el mismo, e incluso la propia empresa reconoció su improcedencia.
En primera instancia se reconoció por el Juzgado de lo Social la justificación de tal despido, con base en una reestructuración de la plantilla, apostillando también que el despido no se debía al estado de gravidez de la trabajadora pues éste no era conocido por el empresario en el momento del despido.
La trabajadora interpuso recurso de suplicación contra esta sentencia, y el Tribunal Superior de Justicia entendió que se trataba de un despido discriminatorio, que vulneraba el art. 14 CE y por ello declaró la nulidad del mismo.
Ante esta nueva sentencia la empresa presenta recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que en su sentencia entiende el despido como improcedente, pero no nulo. Hecho que motiva que la trabajadora interponga recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
La cuestión de fondo del asunto es establecer si a la luz de lo dispuesto en el art. 55.5 ET en su nueva redacción dada por la Ley 39/1999, el despido debe ser declarado nulo. La cuestión es si para dar tal calificación al despido es necesario o no que el empresario conozca el embarazo de la trabajadora. El art. 55.5 ET en su apartado b) establece que también será nulo el despido de las mujeres embarazadas, sin que la norma haga referencia al conocimiento o no por parte del empresario.
La empresa en sus alegaciones considera que la demanda de amparo no debe ser admitida a trámite por haberse interpuesto transcurrido el plazo previsto para ello, y también considera incumplido el requisito del art. 44.1.a) LOTC, pues la demandante no se personó ante el Tribunal Supremo en el recurso de casación interpuesto, por ello entienden que al no haber sido parte en el proceso judicial previo, carece de legitimación para interponer recurso de amparo.
En cuanto a la cuestión de fondo sus alegaciones se centran fundamentalmente en el desconocimiento por parte del empresario del embarazo de la trabajadora, por entender que tal desconocimiento no puede dar lugar a un despido discriminatorio, pues el móvil del despido no puede ser una causa que se desconoce. Por ello esta parte, entiende que el art. 55.5 ET se refiere a la nulidad del despido de la trabajadora embarazada cuando este hecho es conocido por el empresario, lo que sí tendría en tal caso un móvil claramente discriminatorio. Alegan también para reforzar su postura la Directiva 92/85/CEE del Consejo que define como mujer embarazada a “cualquier trabajadora que comunique su estado al empresario…”. En este caso ha quedado probado que la empresa en ningún momento comunicó su estado a la empresa.
2. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
El Tribunal Constitucional rechaza las alegaciones de la representación procesal de Infraestructuras y Equipamientos de Granada, S.A. respecto al carácter de extemporaneidad del recurso de amparo, así como de la falta de legitimación de la demandante de amparo.
Por lo que se refiere a la concreta interpretación del art. 55.5 b) LET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, declarar que "nada en el art. 55.5 b) LET permite apreciar que el legislador haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de los despidos no procedentes efectuados durante el periodo de embarazo de una trabajadora la acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario que despide y, menos aún, el requisito de la previa notificación por la trabajadora al empresario de dicho estado. Antes al contrario, todos los criterios de interpretación gramatical, lógica y teleológica aplicables además del criterio último y superior, que es el de interpretación conforme a la Constitución, conducen a considerar que la nulidad del despido tiene en el art. 55.5 b) LET un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente por motivos no relacionados con el mismo".
Profundizando en esta línea argumental, señalamos que la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, añadió: "al supuesto de nulidad ya contemplado en el art. 55.5 b) LET para el caso de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, un nuevo supuesto que, en lo que así interesa, declara también la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha del inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo. Y lo hace sin contemplar requisito específico alguno ni de comunicación previa del embarazo al empresario (a diferencia de lo que contempla la Directiva comunitaria 92/85), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho del embarazo".
"Frente a esta claridad interpretativa no puede oponerse el hecho de que la Directiva comunitaria prevea expresamente la necesidad de comunicación del estado de embarazo; antes al contrario, es manifiesto el apartamiento por el legislador nacional del texto de la Directiva en este aspecto concreto, cuya transposición omite íntegramente, advirtiéndose que la transposición se efectúa superado los niveles mínimos de protección previstos en la Directiva comunitaria 92/85. Se configura así por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas, reforzamiento que posee, además, una clara relevancia constitucional. En primer lugar, desde la perspectiva prioritaria del derecho a la no discriminación por razón de sexo, que se ve reforzado al dispensar a la trabajadora de una prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada y cuya exigencia limitaría la eficacia del derecho fundamental ... Se exime con ello, además, de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más intima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener, legítimamente, fuera del conocimiento de los demás y, en particular, de la empresa, por múltiples razones, incluido el deseo de preservar un puesto de trabajo que puede entender amenazado como consecuencia del embarazo".
La aplicación de la doctrina constitucional que se ha expuesto ha de conducir en este caso, al igual que el que fue objeto de la STC 92/2008, de 21 de julio, a concluir que las Sentencias del Juzgado de lo Social y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo han vulnerado el derecho de la demandante de amparo a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con el derecho a la no discriminación por razón de sexo (art.14 CE), al estimar ajustado a derecho el reconocimiento de la improcedencia de su despido efectuado por la empresa en la misma fecha en que éste tuvo lugar, condicionando la aplicación del art. 55.5 b) LET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, al encontrarse la recurrente embarazada en el momento del despido, a la exigencia de que la empresa hubiera tenido conocimiento de su estado de gravidez en dicho momento.
FALLO:
El Tribunal Constitucional ha decidido: estimar la demanda de amparo promovida por Doña María Elena Río López y, en su virtud:
1º Declarar vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con el derecho a la no discriminación por razón de sexo (art.14 CE).
2º Restablecerla en sus derechos y a tal fin, anular la sentencia núm. 325/2004, de 7 de junio, del Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, dictada en los autos de despido núm 286-2004, y la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 19 de junio de 2006, recaída en el recurso de casación para la unificación de la doctrina núm 1452-2005, declarando la nulidad del despido de la recurrente en amparo con los efectos legales previstos.
VOTOS
El Magistrado don Vicente Conde Martín de Hijas como Ponente de la Sentencia de fecha 18 de mayo de 2009 dictada en el recurso de amparo núm. 11224-2006 hizo público su voto discrepante aunque respeta el parecer de sus colegas, aunque no lo comparta.
9. BIBLIOGRAFÍA.
- "Igualdad y Discriminación" Miguel Rodriguez-Piñero, Maria Fernanda Fernandez Lopez, editorial Tectnos.
-"EJERCICIO Y GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES" Montoya Melgar. A.
-"DERECHO DEL TRABAJO" Decimosexta edición. Editorial "Tecnos" Antonio Martín Valverde. Fermín Rodríguez-Sañudo Gutiérrez. Joaquín García Murcia.
- MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA,R.: La protección jurídica de la mujer trabajadora. CES Colección Estudios.
- ALBIOL MONTESINOS, I; ALFONSO MELLADO, C.L., Y OTROS: Los Aspectos Laborales de la Ley de Igualdad. Tirant Lo Blanch "Colección Laboral" 179. Valencia 2007.
- CARRIZOSA PRIETO, E. "Derechos de libertad sindical y principio de igualdad"
10 VALORACIÓN FINAL
De acuerdo con el art. 14 CE "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".
La discriminación presupone una "diferenciación de trato". La diferenciación de trato tiene como destinatarios a los seres humanos ya sean individualmente como en grupo, a la protección de éstos va destinado el art. 14 CE.
La diferencia de trato tiene como resultado la creación de una situación discriminatoria o peyorativa, que menoscabe para la persona discriminada el goce y disfrute de determinados derechos o beneficios.
En definitiva en la discriminación existe una negación al individuo de su condición plena de persona humana.
La prohibición de la discriminación está vinculada a la tutela de la dignidad humana y a la protección de los derechos que son inherentes a la persona.
Así nuestro artículo 14 consagrado en nuestra Constitución Española, supone un instrumento de lucha contra todo acto o conducta discriminatoria.
En relación a las garantías de este derecho se deduce claramente lo siguiente:
El derecho a la igualdad y no discriminación, al estar contemplado en el Art. 14 CE, es un derecho fundamental, el cual goza de la máxima protección posible otorgada por el Art. 53 CE. (Recurso de Inconstitucionalidad, Procedimiento preferente y sumario y por último el Recurso de Amparo Constitucional).
Por otra parte, atendiendo a la diferencia existente entre la “igualdad” y la “discriminación”, se observa que la Constitución prohíbe la discriminación, esto es que el Legislador pretende evitar la desigualdad ante situaciones idénticas. Pero, por otra parte, cuando hablamos del Principio general de “igualdad”, no quiere decir que todas las situaciones que sean idénticas sean tratadas obligatoriamente de igual forma; con lo cual se puede decir que la Constitución prevé la excepción de este principio general de igualdad. Tal excepción se podrá dar siempre y cuando la desigualdad esté justificada, sea razonable y proporcional a la finalidad que se persigue.
Con lo cual, en el momento que se de la excepción permitida por el legislador ( trato diferente a la misma situación) sin que exista una justificación razonable y proporcional se vulnerará el Art. 14 CE al darse el supuesto de la discriminación.
Respecto de este principio cabe resaltar dos cuestiones. De una parte, la especial protección que se proporciona a aquellos sectores de la población que durante años han sido discriminados, tal es el caso de las mujeres, que durante años han tenido que soportar las diferentes trabas que les imponían en su intento por acceder al mercado laboral. Hoy día, no sólo la Constitución garantiza la igualdad, sino que en el ordenamiento jurídico existen diferentes normas que persiguen esa igualdad efectiva entre todos los individuos. Como hemos podido apreciar en el pronunciamiento STC 124/2009, se protege especialmente el estado de gravidez de la mujer trabajadora, en un intento por evitar que dicha situación pueda favorecer o incluso justificar que el empresario pueda despedir a la trabajadora, se busca la conciliación de la vida personal y familiar, superando así la imagen que durante mucho tiempo ha estado ligada a la mujer, que ha sido considerada únicamente como madre y esposa.
La segunda cuestión que debemos resaltar, es el hecho de que el principio de igualdad tiene también sus excepciones, sin embargo, estas diferencias de trato justificadas deben cumplir una serie de requisitos: debe estar justificada, ser razonable y proporcional a la finalidad perseguida. En la STC 027/2004, vemos como el Tribunal entiende que el factor que se toma en cuenta para la diferenciación de unos trabajadores y otros es meramente temporal, considerándolo insufiente para justificar tal diferencia de trato. Además del factor temporal son necesarios otros criterios que lo complementasen para justicar esas diferencias.